Il nostro sistema prevede come requisito della regolarità del processo la presenza di una difesa tecnica: nel processo penale la presenza di un avvocato è obbligatoria, e ciò allo scopo di assicurare una buona amministrazione della giustizia.
Così nasce quindi la necessità di prevedere un difensore, cd. difensore di ufficio, a chi non abbia un suo avvocato di fiducia (perché non ancora nominato o perché l'avvocato di fiducia ha rinunciato o è stato revocato).
Nel nostro ordinamento, il riferimento centrale, anche se implicito, dell'istituto della difesa d'ufficio, è dato dall’articolo 24 della Costituzione, quale concreta attuazione del diritto di difesa.
L’istituto della difesa di ufficio è poi espressamente regolata nel codice di procedura penale, che all’articolo 97 stabilisce
- che “l'imputato che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo è assistito da un difensore di ufficio”
- che “il difensore di ufficio ha l'obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per giustificato motivo”, che cessa dalle sue funzioni se viene nominato un difensore di fiducia.
Il difensore di ufficio viene individuato su base automatica e fra gli iscritti ad un elenco nazionale, che dovrebbe essere accessibile solo a difensori particolarmente qualificati (cfr. sotto).
Il difensore di ufficio viene quindi nominato dall’autorità di polizia o dall’autorità giudiziaria.
Ecco perché nel primo atto notificato alla persona sottoposta alle indagini è contenuta, a pena di nullità, oltre alla nomina del difensore d'ufficio, anche la comunicazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia con l'avvertimento che, in mancanza, l'indagato sarà assistito dal difensore nominato d'ufficio.
Il difensore nominato di ufficio - che non sempre viene avvisato tempestivamente della sua nomina, e che quindi è bene avvisare non appena conosciuto, lasciando eventualmente un recapito telefonico per essere richiamati - manderà invece una comunicazione scritta (di solito raccomandata) per avvisare
- della nomina d'ufficio,
- della possibilità di subentro da parte di un difensore fiduciario e
- delle condizioni per poter fruire del patrocinio a spese dello stato.
Attenzione: se è vero che il difensore di ufficio deve difendere, NON può difendere se non gli vengono fornite informazioni da parte dell'assistito. Vale quindi la pena prendersi il tempo per comunicare con il difensore, anche di ufficio, eventualmente facendo presente le proprie difficoltà economiche per avere informazioni sul patrocinio a spese dello stato.
Chi paga il difensore di ufficio?
La nomina del difensore di ufficio è automatica, ma è l’indagato o l’imputato a dover pagare il difensore così individuato, salvo che ricorrano i requisiti per poter chiedere l’ammissione al patroconio a spese dello stato (già gratuito patrocinio): si noti che chi può fruire del patrocinio a spese dello stato può avvantaggiarsene sia per la difesa fiduciaria che per quella di ufficio, sulla base di elementi attienenti al reddito del richiedente e dei suoi conviventi (anche non familiari) risultanti dal certificato di residenza.
Il difensore di ufficio, almeno in teoria, non lavora quindi affatto gratuitamente. Anzi: la legge afferma esplicitamente il diritto alla retribuzione del difensore d'ufficio ( art. 31 disp. att. c.p.p.).
E il difensore di ufficio non è nemmeno pagato automaticamente dallo stato, come molti erroneamente credono: l’equivoco è rafforzato dal fatto che l’art. 6/3(c) della Convenzione Euroepa dei diritti dell’Uomo (CEDU) contiene una sovrapposizione tra difesa d'ufficio e patrocinio a spese dello stato (effetto della possibilità, riconosciuta dalle fonti sovranazionali, di una autodifesa dell'accusato).
La difesa di ufficio è una difesa di serie B?
La difesa d'ufficio, nell’impianto legislativo, è improntata alla competenza e alla effettività.
L'esperienza ha invece dimostrato una profonda sofferenza del sistema che finiva per assicurare solo formalmente le garanzie e i diritti dell'accusato privo di un difensore di fiducia, e ciò – duole rilevarlo – per lo scarso rispetto della funzione del difensore di ufficio da parte di tutti gli attori del sistema giustizia.
L’autorità giudiziaria, ad es., si è talvolta dimostrata poco incline nella prassi a concedere al difensore nominato in udienza un rinvio o una sospensione per poter difendere efficacemente (si veda la sentenza della Corte EDU 9.4.1984, Goddi vs. Italia): la effettività del diritto di difesa garantita dall'art. 6 CEDU viene lesa, anche indipendentemente dalla richiesta di un termine a difesa, qualora il giudice non rinvii l'udienza nel caso in cui il difensore sia stato nominato solo pochi giorni prima del processo (Corte EDU 21.4.1998, Daud vs Portogallo).
Il requisito di effettività della difesa (anche) d'ufficio non è soddisfatto se non è assicurato all'accusato un tempo congruo per la preparazione del processo.
La stessa collettività considera il difensore di ufficio .. un difensore di serie B; e infine, vanno condannati senza riserve comportamenti poco rispettosi della nobile funzione che il difensore è chiamato a svolgere da parte degli stessi avvocati nominati difensore di ufficio, quando ad esempio non preparano adeguatamente la difesa (ad esempio non consultando o estraendo copia del fascicolo d’accusa, o disinteressandosi delle udienze poi svolte da “sostituti di udienza” senza alcuna conoscenza del processo e della strategia defensionale, ..).
Il Consiglio Nazionale forense ha così confermato la sanzione disciplinare per l'avvocato d'ufficio che non si era presentato in udienza, e ciò per violazione dell’art. 12 Codice Deontologico Forense. recita infatti tale norma che l’avvocato deve svolgere la propria attività con coscienza e diligenza, assicurando la qualità della prestazione professionale; veniva inoltre completata la violazione dell’art.26 CDF per mancato, ritardato o negligente compimento di atti inerenti al mandato o alla nomina, quando derivi da non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita (Consiglio Nazionale Forense, sentenza 20 ottobre 2016 – 25 maggio 2018, n. 61).
La difesa (anche d’ufficio) effettiva è infatti al centro dei principi contenuti nell'art. 6 CEDU, che è violato
- a fronte della eccessiva incuria dei difensori di ufficio di volta in volta nominati nel corso del medesimo procedimento per l'assenza di quello di fiducia,
- e l'autorità giudiziaria non assuma provvedimenti in grado di assicurare uno standard di assistenza tecnica effettivo e non meramente formale (Corte EDU 27.4.2006, Sannino vs. Italia).
La difesa di ufficio per gli avvocati non può essere un modo per rastrellare clienti, o una palestra per fare esperienza senza alcun rispetto ad es. del dovere di competenza. Per chi non volesse perdere tempo e soldi, preme ricordare che la difesa di ufficio è si un obbligo, ma non lo è la richiesta di iscrizione nelle liste dei difensori di ufficio.
E basti qui ricordare l’omicidio dell’Avvocato Fulvio Croce avvenuto il 28 aprile 1977, che venne assassinato proprio perché difensore di ufficio di alcuni imputati esponenti delle Brigate Rosse nel processo di Torino: in quel processo, gli imputati revocarono il mandato ai loro legali e annunciarono l’intenzione di difendersi da soli, cosa impossibile anche secondo il Codice allora vigente. Alla conseguente nomina dei difensori di ufficio, gli imputati (ri)affermarono il loro rifiuto della difesa leggendo un (nuovo) comunicato contenente minacce contro i difensori di ufficio: "Gli avvocati 
nominati dalla corte sono di fatto degli avvocati di regime. Essi non difendono noi, ma i giudici. In quanto parte organica ed attiva della contro-rivoluzione, ogni volta che prenderanno iniziative a nostro nome agiremo di conseguenza." Nonostante le minacce, gli avvocati di ufficio sostennero la difesa dei brigatisti (ad esempio proponendo una eccezione di legittimità costituzionale basata sulla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo sostenendo la possibilità di consentire agli imputati l’autodifesa). Fulvio Croce però alla vigilia di una nuova udienza fu giustiziato in un agguato davanti al suo studio di Torino, in via Perrone.
Molti anni sono passati dall’assassinio di Fulvio Croce.
E l’ Italia ha nel frattempo subito importanti quanto umilianti condanne da parte della Corte europea dei diriti dell’Umomo proprio per mancanza di effettività della difesa di ufficio: oltre a quelle già citate, si veda la sentenza Corte EDU, 13.5.1980, Artico, che ha rilevato la violazione dell'art. 6, 3° c, lett. c, nel comportamento degli organi dello Stato italiano che non hanno assicurato l'assistenza giudiziaria gratuita davanti alla corte di Cassazione dopo che il difensore del giudizio di merito aveva dichiarato di non essere abilitato alla difesa davanti alle magistrature superiori.
Il difensore di ufficio: più competente di quello di fiducia?
La legge (Legge 6.3.2001, n. 60 e D.Lgs. 20.1.2015, n. 6), ha ora significativamente riformato l'istituto introducendo norme finalizzate proprio ad assicurare l'effettività e la competenza della difesa d'ufficio; si segnala che il mancato adempimento del dovere di difesa per il difensore di ufficio è fonte di responsabilità di natura disciplinare.
Si tratta in particolare di regole che tendono a rafforzare la qualità e la professionalità della prestazione.
Il legislatore è peraltro intervenuto per rafforzare la garanzia di capacità dei difensori d'ufficio: nel passato, infatti, una volta ottenuta l'ammissione alle liste, gli avvocati potevano disinteressarsi allo studio e all'aggiornamento, sulla scorta dell'affidamento ad una capacità accertata esclusivamente al momento dell'iscrizione all'elenco dei difensori di ufficio.
La legge prevede invece ora che per l'iscrizione nell'elenco è necessario che l'avvocato abbia conseguito l'attestazione di idoneità rilasciata dall'ordine forense di appartenenza al termine della frequentazione di corsi di aggiornamento professionali organizzati dagli ordini medesimi o, ove costituta, dalla Camera Penale territoriale ovvero dall'Unione delle Camere Penali Italiane.
In alternativa alla frequentazione dei corsi di aggiornamento, gli avvocati - in attesa di potersi finalmente dire specialisti - possono essere iscritti all'elenco delle difese d'ufficio dimostrando di aver esercitato la professione in sede penale per un numero rilevante di anni (cinque).
Il difensore di ufficio ha quindi, sulla carta, una maggiore competenza di quello di fiducia: e ciò è anche giusto, venendo nominato per l’indagato / imputato da parte della pubblica autorità.
Può essere cambiato il difensore di ufficio?
L'autorità giudiziaria può sostituire il difensore di ufficio solo quando si verifichi un "giustificato motivo", ascrivibile alla manifesta inerzia del difensore, con conseguente evidente lesione delle prerogative difensive dell'assistito.
Le divergenze in ordine alle strategie difensive NON costituiscono invece valido motivo per la sostituzione, dato che la valutazione in ordine alla linea difensiva resta affidate primariamente all'imputato, che conserva il diritto a nominare in qualunque momento un difensore di fiducia esonerando così il difensore di ufficio.
In caso di trasferimento del fascicolo per incompetenza territoriale, spetta al difensore di ufficio già nominato la facoltà di chiedere la dispensa dall'incarico e la sua sostituzione definitiva all'esito di valutazione bilanciata della esigenza di continuità della difesa tecnica, da un canto, e della eventuale soggettiva impossibilità di assicurare reale assistenza difensiva extra distretto, dall'altro.
E se nomino il mio difensore di fiducia?
La difesa d'ufficio, nel sistema oggi vigente, è una difesa sussidiaria (C. Cost. 19.12.1991, n. 480), che scatta quando l'imputato o l'indagato sia privo di un difensore di fiducia o nel caso ne sia rimasto sprovvisto: il patrocinio del difensore d'ufficio cessa infatti, come detto, non appena l'indagato o l'imputato provveda a formalizzare la nomina di un difensore di fiducia (Cassazione penale, VI, 17.2-16.3.2000, Moktar).
E' però consigliabile avvisare - per iscritto, anche via email - il difensore di ufficio nominato del subentro, per correttezza e per evitare spese inutili: il difensore di fiducia ha l'obligo deontologico di avvisare il collega sostituito, informandosi anche delle spese eventualmente sopportate e del compenso eventualmente maturato.
Bastano poche righe, sulla falsariga di quelle qui proposte: "Egregio avvocato, nel procedimento penale dove Lei è stato nominato mio difensore di ufficio, sono a comunicare che ho scelto l'Avv. .... quale difensore di fiducia. RingraziandoLa per la sua disponibilità, La pregherei di comunicarmi se sono maturate sue competenze per l'attività. Cordialmente firma e data".
E se il difensore di fiducia rinuncia al mandato o viene revocato?
A garanzia del principio di continuità della difesa, quando l'impedimento del difensore di fiducia ha carattere definitivo, come nel caso di revoca o rinuncia al mandato, se l'imputato non provvede alla nomina di un difensore di fiducia, il giudice ha nuovamente l'obbligo di nominare un difensore d'ufficio, pena la sanzione di nullità assoluta ed insanabile nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza (Cassazione penale, V, 17.1.2011, n. 13660).