Per poter acquisire le dichiarazioni rese nel corso delle indagini da persona residente all'estero vanno accertate, anche tramite rogatoria internazionale, la residenza della teste, la oggettiva impossibilità di esaminarla in giudizio, con verifica della prevedibilità della impossibilità di ripetizione dell'atto, e se la irreperibilità sia funzionale a favorire l'imputato.
Ai fini dell'acquisizione mediante lettura dibattimentale delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini da persona residente all'estero, è necessario preliminarmente accertare l'effettiva e valida citazione del teste non comparso - secondo le modalità previste dall'art. 727 c.p.p.per le rogatorie internazionali o dalle convenzioni di cooperazione giudiziaria - verificandone l'eventuale irreperibilità mediante tutti gli accertamenti opportuni.
Occorre, inoltre, che l'impossibilità di assumere in dibattimento il teste sia assoluta ed oggettiva, non potendo essa consistere nella mera impossibilità giuridica di disporre l'accompagnamento coattivo: occorre cioè che risulti assolutamente impossibile la escussione del dichiarante attraverso una rogatoria internazionale concelebrata o mista, secondo il modello previsto dall'art. 4 della Convenzione Europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a Strasburgo il 20 aprile 1959.
Peraltro, la irreperibilità del teste è in sé un elemento neutro, in base al quale soltanto non si può presumere una volontà di sottrarsi all'esame, quando manchino indici sintomatici in questo senso, quale l'avvenuta citazione del teste per l'udienza, dato che l'irreperibilità sopravvenuta a tale notizia può certamente assumere il connotato della libera scelta di sottrarsi all'esame, ma che non è tuttavia indispensabile che il teste sia stato raggiunto da una citazione, ai fini della dimostrazione della sua volontà di sottrarsi al contraddittorio, in quanto tale volontà potrebbe presumersi anche sulla base di elementi diversi dalla avvenuta citazione.
Cassazione penale
sez. VI, ud. 29 aprile 2021 (dep. 27 settembre 2021), n. 35579
Presidente Costanzo – Relatore Silvestri
Ritenuto in fatto
1. La Corte di appello di Milano, in riforma della sentenza di assoluzione, ha condannato C.C.A. per il reato previsto dall'art. 570 c.p., commi 1 e 2, commesso in danno della figlia minore.
2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato articolando tre motivi.
2.1. Con il primo si deduce violazione di legge processuale in relazione all'art. 420 ter c.p.p.; il 24.9.2020 sarebbe stata inviata una mail a mezzo posta elettronica certificata alla Corte di appello con cui veniva rappresentato un legittimo impedimento a presenziare all'udienza del 28.9.2020 da parte del difensore, cui era stato prescritto un tampone molecolare con "conseguente obbligo di isolamento fiduciario sino all'esito dell'esame" (così il ricorso).
Con la mail veniva altresì precisato che, in ragione del rapporto fiduciario e della "scarsa tempestività" con cui era sorto l'impedimento, la difesa era impossibilitata a nominare un sostituto processuale.
La Corte di appello, senza emettere nessun provvedimento, aveva invece celebrato il processo, nominando un sostituto difensore d'ufficio; in sentenza la Corte aveva precisato che solo successivamente all'udienza si era appreso della mail in questione, che non era stata "aperta" dal cancelliere e, quindi, neppure sottoposta al Collegio.
2.2. Con il secondo motivo si deduce violazione dell'art. 512 bis c.p.p..
La Corte di appello all'udienza del 24.2.2020, in assenza della difesa, avrebbe disposto l'acquisizione della denuncia - querela presentata dalla persona offesa, residente all'estero ed irreperibile sin dal giudizio di primo grado.
Si assume che l'irreperibilità della teste, residente all'estero, sarebbe stata dichiarata solo sulla base delle ricerche operate solo presso l'unico domicilio in Casablanca, noto perché fornito dall'imputato in quanto in tale luogo veniva indirizzata e ricevuta la posta inviata alla donna, di nazionalità argentina.
Si sostiene che la circostanza che in quell'indirizzo la donna ricevesse la posta non proverebbe che in detto luogo essa avesse la residenza; la donna si sarebbe resa volontariamente irreperibile dopo aver rimesso la querela e, dunque, le dichiarazioni non avrebbero potuto essere acquisite.
2.3. Con il terzo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto al giudizio di penale responsabilità.
Considerato in diritto
1.Il ricorso è fondato quanto al secondo motivo di ricorso.
2. Il primo motivo è inammissibile.
2.1. Secondo un consolidato indirizzo l'utilizzo della posta elettronica certificata nel processo penale non è consentito alle parti private per effettuare comunicazioni, notificazioni ed istanze (tra le altre, Sez. 1, n. 26877 del 20/03/2019, Antille, Rv. 276915).
Si tratta di un principio che trae fondamento dal D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 16, comma 4, convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui "Nei procedimenti civili le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente per via telematica all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni, secondo la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. Allo stesso modo si procede per le notificazioni a persona diversa dall'imputato a norma dell'art. 148 c.p.p., comma 2-bis, artt. 149 e 150 c.p.p. e art. 151 c.p.p., comma 2".
Questa norma disciplina le notificazioni nel processo penale, limitando l'impiego della p.e.c. agli adempimenti rivolti a persone diverse dall'imputato: da essa si desume la volontà legislativa di consentire l'utilizzo della p.e.c., nel processo penale, alla sola cancelleria.
La parte finale della disposizione, in particolare, statuendo che "La relazione di notificazione è redatta in forma automatica dai sistemi informatici in dotazione alla cancelleria", chiarisce ulteriormente che l'utilizzo del mezzo elettronico è riservato al solo ufficio di cancelleria.
Non sono indicate, infatti, le forme nelle quali dovrebbero essere redatte le relazioni delle notificazioni eseguite dalle parti private; anche se la p.e.c. fosse adoperata solo per trasmettere un'istanza e non per effettuare una notificazione, d'altra parte, permarrebbe la necessità di documentare l'attività compiuta e dovrebbe prendersi atto della mancata regolamentazione di tale adempimento.
Da queste argomentazioni si desume che l'istanza trasmessa dal difensore o dall'imputato per mezzo dello strumento elettronico in esame è da ritenersi irricevibile o inammissibile. (Sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, Rv. 258443, sempre in tema di istanza di rinvio per impedimento del difensore; Sez. 11, n. 51665 del 7/11/2017, Calì, non massimata, in relazione alla comunicazione del difensore dell'adesione all'astensione deliberata dall'Unione della Camere penali.
2.2. Un diverso orientamento, invece, afferma che l'istanza inviata secondo le modalità telematiche in esame non è irricevibile o inammissibile e si precisa che il giudice che ne prenda tempestivamente conoscenza è tenuto a valutarla (Sez. 3, n. 923 del 10/10/2017 - dep. 2018, Salvo ed altri, non massimata; Sez. 2, n. 56392 del 23/11/2017, Ishlyamski, n. m.; Sez. 2, n. 47427 del 07/11/2014, Pigionanti, Rv. 260963; cfr. anche Sez. 1, n. 38336 del 1/08/2017, Musolino, in cui è stata affermata la legittimità della celebrazione dell'udienza per la quale era stata inoltrata istanza di differimento via p.e.c. per un impedimento a comparire del difensore che non risultava tra gli atti del processo).
Secondo questa impostazione, all'impiego della posta elettronica certificata può estendersi l'elaborazione giurisprudenziale in tema di istanza inviata a mezzo telefax.
L'uso di quest'ultimo strumento per inviare al giudice procedente una richiesta o una memoria, seppur idonea a dare certezza dell'intervenuta ricezione dell'istanza da parte dell'ufficio giudiziario destinatario, deve reputarsi comunque irregolare, perché l'art. 121 c.p.p. prevede per le parti l'obbligo di presentare le memorie e le richieste indirizzate al giudice mediante deposito in cancelleria.
Da questa disposizione, si argomenta, non si può però ricavare l'inammissibilità o l'irricevibilità dell'istanza presentata in modo diverso dal deposito in cancelleria ed il giudice che abbia ricevuto l'istanza tempestivamente, pertanto, deve valutarla.
Questo indirizzo precisa inoltre che, in ragione della predetta irregolarità, incombe sulla parte il rischio della mancata tempestiva trasmissione dell'istanza al giudice; avendo scelto volontariamente un mezzo irregolare di trasmissione dell'istanza, per essere legittimata a proporre doglianze inerenti all'omessa valutazione dell'istanza, la parte interessata ha l'onere di verificare che sia effettivamente pervenuta nella cancelleria del giudice competente a valutarla e sia stata portata all'attenzione di quest'ultimo per tempo (cfr., per l'affermazione del principio illustrato in tema di comunicazioni a mezzo fax, Sez. 2, n. 9030 del 5/11/2013 (dep. 2014), Stucchi, Rv. 258526; Sez. 5, n. 7706 del 16/10/2014 (dep. 2015) Rv. 262835; Sez. 2 n. 47427 del 7/11/2014, Pigionanti, Rv. 260963; Sez. 2, n. 24515 del 22/05/2015, Mennella ed altro, Rv. 264361; Sez. 2, n. 1904 del 16/11/2017 (dep. 2018), Deriù, Rv. 272049).
Il principio affermato per la comunicazione a mezzo telefax, dunque, è esteso anche alla comunicazione per posta elettronica, rispetto alla quale è precisato, però, che è ancor più incerta l'effettiva possibilità che la comunicazione sia letta tempestivamente dal destinatario, il quale ben potrebbe non controllare la casella di posta elettronica in tempo utile per poter essere utilmente portata a conoscenza del giudice (Sez. 2, n. 56392 del 23/11/2017, Ishlyamski, n. m., cit.).
L'utilizzo di una modalità di trasmissione irregolare, comunque, comporta l'onere, per la parte che intenda dolersi in sede di impugnazione dell'omesso esame della sua istanza, di accertarsi del regolare arrivo della e-mail in cancelleria e della sua tempestiva sottoposizione all'attenzione del giudice procedente.
3. Nel caso di specie, sia che si voglia recepire il primo più restrittivo indirizzo, sia che invece si voglia fare riferimento al secondo orientamento, il motivo rivela la sua inammissibilità strutturale non essendosi il ricorrente confrontato con quanto la Corte ha chiarito, e cioè che la richiesta di rinvio, trasmessa via mail, era stata portata a conoscenza del giudice dopo l'udienza e dunque non era stata potuta valutare.
Sul punto, nulla è stato dedotto, non essendo stato spiegato dal ricorrente se ed eventualmente quali verifiche furono da lui compiute per accertare che la richiesta, trasmessa irritualmente, fosse stata portata alla visione del giudice.
4. È invece fondato il secondo motivo di ricorso.
Le Sezioni unite della Corte hanno chiarito come nel caso di riforma in appello del giudizio assolutorio di primo grado, fondata su una diversa valutazione della concludenza delle dichiarazioni ritenute decisive, l'impossibilità di procedere alla necessaria rinnovazione dibattimentale della prova dichiarativa - ad esempio per irreperibilità, infermità o decesso del soggetto da esaminare - preclude il ribaltamento del giudizio assolutorio "ex actis", fermo restando il dovere del giudice di accertare sia la effettiva sussistenza della causa preclusiva alla nuova audizione, sia che la sottrazione all'esame non dipenda nè dalla volontà di favorire l'imputato nè da condotte illecite di terzi, essendo in tali casi legittimo fondare il proprio convincimento sulle precedenti dichiarazioni assunte (Sez. U, n. 27620 del 28/04/2016, Dasgupta, Rv. 267490).
La Corte di appello ha ribaltato il giudizio assolutorio dopo aver acquisito ai sensi dell'art. 512 bis c.p.p., la denuncia-querela presentata dalla persona offesa in cui questa affermava di non aver ricevuto alcunché dall'imputato per il mantenimento della figlia.
L'acquisizione è stata disposta sul presupposto che la donna fosse irreperibile all'unico domicilio all'estero noto.
Dunque, il tema attiene all'accertamento della causa preclusiva della impossibilità di ripetizione dell'atto.
Nel subordinare l'utilizzabilità dibattimentale delle dichiarazioni precedentemente rese dalle persone informate sui fatti alla condizione che l'esame di queste ultime sia divenuto impossibile per fatti o circostanze imprevedibili, l'istituto della irripetibilità sopravvenuta di cui all'art. 512 c.p.p. è riconducibile, al pari della irripetibilità originaria, al parametro costituzionale della impossibilità di natura oggettiva (art. 111 Cost., comma 5) quale deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova (Sez. U, n. 36747 del 28/05/203, Torcasio, Rv. 225470; Corte Cost., ord. n. 375 del 2001).
La salvaguardia della corretta funzionalità del delicato meccanismo contemplato dall'art. 512 c.p.p. è in gran parte affidata al "buon senso" del giudice nella gestione del criterio della imprevedibilità, che rappresenta, come è noto, il risvolto negativo della prognosticabilità del rischio della dispersione della prova su cui si regge l'istituto dell'incidente probatorio.
Il criterio della imprevedibilità costituisce il perno su cui ruotano gli equilibri tra l'incidente probatorio e l'istituto della irripetibilità sopravvenuta; il nesso tra questi due istituti si fonda sulla circostanza che il concetto di imprevedibilità si ricollega logicamente alla possibilità di instaurare un meccanismo procedimentale alternativo che consenta di acquisire la prova in contraddittorio prima del dibattimento, scongiurandone la dispersione.
Si è sostanzialmente concordi nel ritenere che la verifica di tale presupposto debba articolarsi in un controllo circa la prevedibilità dell'evento ostativo alla ripetibilità dell'atto, secondo la tecnica della c.d. prognosi postuma, ampiamente collaudata dal diritto sostanziale.
Il giudicante è chiamato a riprodurre mentalmente la valutazione prognostica che la parte che chiede l'acquisizione delle dichiarazioni unilateralmente assunte ha effettuato in fase di indagine, verificandone la correttezza, a prescindere dagli accadimenti che abbiano avuto luogo in concreto.
Il procedimento, cioè, presuppone che il giudice si cali nei panni del richiedente, si riporti in un dato momento del passato e, tenendo conto delle circostanze di fatto allora note o conoscibili, stabilisca se l'evento che ha reso impossibile la ripetizione si sarebbe potuto ragionevolmente prevedere.
Risulta peraltro evidente che non si potrebbe pretendere dalla parte interessata al recupero delle dichiarazioni extradibattimentali la capacità di preconizzare tutti gli impedimenti possibili, ma solo quelli "probabili", in ossequio al noto criterio dell'id quod plerumque accidit, ed è altresì verosimile che il controllo sull'imprevedibilità dell'evento ostativo debba fondarsi su dati concreti e specifici.
Il presupposto dell'imprevedibilità, in sostanza, mira ed evitare la deliberata elusione dell'istituto dell'incidente probatorio, soggetto alle norme proprie del dibattimento, soprattutto da parte della pubblica accusa, che potrebbe avere interesse ad utilizzare per fini probatori le dichiarazioni da essa raccolte unilateralmente nel corso delle indagini - e che avvalorano l'impianto accusatorio - piuttosto che far assumere la prova in contraddittorio fra le parti, poiché questa l'assunzione con il metodo dialettico si presenta di esito più incerto in quanto implica, fisiologicamente, un confronto tra tesi contrapposte e la loro valutazione immediata e diretta da parte del giudice.
Venendo invece alla nozione di irreperibilità del teste ai fini dell'art. 512 c.p.p., occorre premettere che, nel silenzio della legge, essa va ricostruita in via interpretativa procedendo per esclusione.
In tale prospettiva, l'irreperibilità del teste va distinta dalla impossibilità di identificare fisicamente il soggetto, atteso che il teste in tal caso più che irreperibile è ignoto.
Neppure la mera difficoltà di assumere la sua testimonianza è sufficiente ad integrare il presupposto della irreperibilità, dato che il sistema contempla una serie di strumenti finalizzati proprio a superare tali ostacoli (notificazioni a seguito di accurate ricerche, accompagnamento coattivo, esame a domicilio, rogatorie).
È corretto far coincidere l'irreperibilità sopravvenuta del teste con la materiale impossibilità di rintracciare fisicamente questo soggetto, ovvero di condurlo, anche coattivamente, in giudizio.
Ne discende che la irreperibilità del testimone si realizza sostanzialmente in due casi: quando è impossibile notificare al teste la citazione a comparire in giudizio, ovvero quando risulti impossibile esaminare questo soggetto nonostante la sua citazione e l'infruttuoso esperimento di tutti gli adempimenti imposti dalla legge al fine di assicurarne la comparizione in udienza.
Che questa sia la nozione di irreperibilità che meglio sembra attagliarsi al fenomeno della irripetibilità sopravvenuta di cui all'art. 512 c.p.p., pare indirettamente confermato anche dal contenuto dell'art. 513 c.p.p., comma 2, che, sebbene riferito alle dichiarazioni rese da un imputato di procedimento connesso, ricollega l'applicazione dell'art. 512 proprio all'impossibilità di esaminare il dichiarante dopo aver sperimentato le soluzioni dell'accompagnamento forzoso, dell'esame a domicilio, della rogatoria internazionale, dell'audizione a distanza ex art. 147 bis disp att. c.p.p..
In tale contesto le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono intervenute ed hanno infatti chiarito come, ai fini dell'acquisizione mediante lettura dibattimentale, ex art. 512 bis c.p.p., delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini da persona residente all'estero, è necessario preliminarmente accertare l'effettiva e valida citazione del teste non comparso - secondo le modalità previste dall'art. 727 c.p.p.per le rogatorie internazionali o dalle convenzioni di cooperazione giudiziaria - verificandone l'eventuale irreperibilità mediante tutti gli accertamenti opportuni.
Occorre, inoltre, che l'impossibilità di assumere in dibattimento il teste sia assoluta ed oggettiva, non potendo essa consistere nella mera impossibilità giuridica di disporre l'accompagnamento coattivo: occorre cioè che risulti assolutamente impossibile la escussione del dichiarante attraverso una rogatoria internazionale concelebrata o mista, secondo il modello previsto dall'art. 4 della Convenzione Europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a Strasburgo il 20 aprile 1959 (Sez. U., n. 27918 del 25/11/2010, dep. 2011, D.F., Rv. 250917, seppur con specifico riferimento alla disciplina prevista dall'art. 512 bis cod. proc. pen).
Si è aggiunto che: a) la irreperibilità del teste è in sé un elemento neutro, in base al quale soltanto non si può presumere una volontà di sottrarsi all'esame, quando manchino indici sintomatici in questo senso, quale l'avvenuta citazione del teste per l'udienza, dato che l'irreperibilità sopravvenuta a tale notizia può certamente assumere il connotato della libera scelta di sottrarsi all'esame (Sez. U, n. 36747 del 28/05/2003, Torcasio, Rv. 225470; Sez. 6, n. 39985 del 09/10/2008, Iamundo, Rv. 241864; Sez. 1, n. 23571 del 20/06/2006, Ogaristi, Rv. 234281; b) che non è tuttavia indispensabile che il teste sia stato raggiunto da una citazione, ai fini della dimostrazione della sua volontà di sottrarsi al contraddittorio, in quanto tale volontà potrebbe presumersi anche sulla base di elementi diversi dalla avvenuta citazione.
5. La Corte di appello non ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto indicati, non avendo compiuto nessun accertamento volto a verificare, anche tramite rogatoria internazionale, la residenza della teste, la oggettiva impossibilità di esaminarla in giudizio, nè ha posto in essere una verifica della prevedibilità della impossibilità di ripetizione dell'atto, nè ancora ha verificato se la supposta irreperibilità sia stata funzionale a favorire l'imputato.
Ne deriva che la sentenza impugnata deve essere annullata; il giudice del rinvio applicherà i principi indicati e valuterà se ed in che misura sono acquisibili le dichiarazioni della persona offesa e, dunque, sia legittimo il ribaltamento del giudizio assolutorio emesso dal Tribunale.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano