L'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcoltest non sussiste in caso di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, in quanto la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, in quanto non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini.
Corte di Cassazione
Sez. 4 penale
sentenza n.21835 Anno 2022
Presidente: DOVERE SALVATORE
Relatore: ESPOSITO ALDO
Data Udienza: 02/12/2021
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PG PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI TRENTO BD nato il **/1981 in Bosnia
avverso la sentenza del 25/09/2020 della CORTE APPELLO di TRENTO
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ALDO ESPOSITO;
lette le conclusioni del PG dr.ssa DELIA CARDIA,
che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza della Corte di appello;
lette le conclusioni dell'avv. SS, nella qualità di difensore di fiducia dell'imputato, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Trento, in riforma della sentenza del Tribunale di Rovereto del 28 novembre 2018, emessa a seguito di giudizio abbreviato, ha assolto BD in relazione ai reati di cui agli artt. 81 cod. pen., 186, comma 7, e 187, comma 8, C.d.S., perché, in qualità di conducente di auto Mercedes, nel corso di un controllo di polizia, dopo essere incorso in un incidente stradale, rifiutava di sottoporsi agli accertamenti clinici dello stato di ebbrezza e dell'alterazione psico-fisica conseguente all'assunzione di sostanze stupefacenti - in Rovereto il 28 febbraio 2017.
In ordine alla ricostruzione della vicenda, va rilevato che dopo il coinvolgimento in un sinistro stradale, i sanitari chiedevano al B di sottoporsi ad accertamento della pregressa assunzione di alcolici o di stupefacenti e questi rifiutava i controlli.
Secondo la Corte territoriale, la richiesta derivava dal sollecito degli organi di P.G. e, pertanto, doveva escludersi che si trattasse di accertamenti clinico-sanitari ricompresi in un protocollo di cura. Il procedimento, pertanto, doveva seguire le modalità dettate in materia di accertamenti irripetibili svolti nella fase delle indagini, ai sensi degli artt. 354, 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen.. Nella fatt specie, invece, il B non era stato preventivamente avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore.
2. La Procura Generale presso la Corte di appello di Trento ricorre per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello per violazione degli artt. 114 disp. att. cod. proc. pen. e 356 cod. proc. pen..
Si deduce che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto che, nel momento della richiesta degli operatori sanitari delegati dalla Polizia Giudiziaria, ci si trovasse già nella fase degli accertamenti, mentre in realtà si era ancora nella fase anteriore, presupposto dell'eventuale successiva acquisizione probatoria del dato diagnostico.
Secondo la Procura ricorrente, l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcoltest non sussiste in caso di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, in quanto la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, in quanto non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. Con riferimento all'unico motivo di ricorso, va rilevato che, secondo un primo filone interpretativo, in tema di guida in stato di ebbrezza, l'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore, ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen., deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui venga avviata la procedura di accertamento strumentale dell'alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test, sì che tale obbligo opera anche nel caso in cui l'interessato rifiuti poi di sottoporsi all'accertamento (Sez. 4, n. 13493 del 22/01/2020, Dragna, Rv. 279003; Sez. 4, n.5314 del 08/11/2019, dep. 2020, Spera, Rv. 278621; Sez. 4, n. 10081 del 14/02/2019, Verderio, non massimata sul punto; Sez. 4, n. 57354 del 11/10/2018, Rivas Munoz, non massimata; Sez. 4, n. 14651 del 21/02/2018, Cairoli, non massi- mata; Sez, 4, n. 41178 del 20/07/2017, Rallo, Rv. 270772; Sez. 4, n. 34383 del 06/06/2017, Emanuele, Rv. 270526; Sez. 4, n. 49236 del 3/11/2016, Morello, non massimata; Sez. 4, n. 21192 del 14/03/2012, Bellencin, Rv. 252736).
Tale principio è affermato sul presupposto che il sistema di garanzie delineato dal combinato disposto degli artt. 114 disp. att. cod. proc. pen. e 354 cod. proc. pen. scatta nel momento in cui gli organi di P.G. procedono all'accertamento in via stru- mentale - avente natura indifferibile e urgente - del tasso alcolemico ovvero richiedono alla struttura sanitaria di sottoporre il conducente ai prelievi necessari alla verifica dello stato di ebbrezza.
La verifica tecnica, dunque, si avvia con la richiesta di sottoporsi al test strumentale ovvero alle analisi cliniche e, in tale scansione, l'avvertimento del diritto all'assi- stenza del difensore costituisce il presupposto necessario della relativa procedura, indipendentemente dall'esito della stessa e delle modalità con le quali il test venga concretamente effettuato.
In particolare, l'avvertimento ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. deve essere dato quando gli organi di P.G., sulla base delle specifiche circostanze del fatto, riten- gano di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza; e, segnatamente, "prima di procedere" all'accertamento mediante etilometro (Sez. 4, n. 34383 del 06/06/2017, Emanuele, cit.).
Solo il conducente ritualmente avvisato della facoltà di avvalersi di un'assistenza difensiva, potrà poi determinarsi al rifiuto dell'accertamento e realizzare così la con- dotta prevista dalla fattispecie incriminatrice (Sez. 4, n. 14651 del 21/02/2018, cit.). Si tratta di una facoltà difensiva, il cui esercizio deve fronteggiarsi con l'urgenza e indifferibilità dell'alcoltest, dando vita a contemperamenti che si traducono, essen- zialmente, nell'esclusione del diritto del difensore nominato di essere previamente avvisato e del dovere degli organi di P.G. di attendere l'arrivo del difensore eventualmente nominato (Sez, 4, n. 41178 del 20/07/2017, Rallo, cit.). Ciò, tuttavia, non preclude all'indagato, preavvertito della facoltà, di mettersi in contatto con il difen- sore, di chiedere e ricevere i consigli del caso; né impedisce al difensore di essere presente all'accertamento, se, ad esempio, si trovi nelle vicinanze del luogo in cui si stia procedendo al medesimo e sia in grado di intervenire nello spazio di pochi minuti e di esercitare la difesa, ad esempio richiedendo la verbalizzazione di eventuali osservazioni riguardanti i presupposti e le modalità di esercizio del potere da parte degli organi di polizia, che potrebbero rendere legittimo il rifiuto di sottoporsi all'accertamento. L'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore, dunque, deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento dell'avvio della procedura di accertamento strumentale all'alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test. In tale momento agli organi di P.G. non è stata data ancora la possibilità di attestare se l'interessato si sottoporrà alla prova o rifiuterà di farlo.
La contravvenzione di cui all'art. 186, comma 7, C.d.S., infatti, si perfeziona col rifiuto dell'interessato e dunque nel momento in cui l'agente ha espresso la sua indisponibilità a sottoporsi all'accertamento, ma perché il rifiuto possa integrare detta contravvenzione deve trattarsi di accertamento legittimamente richiesto in presenza di alcuna delle condizioni previste dall'art. 186, commi 3, 4 e 5, C.d.S. (Sez. U, n. 46625 del 29/10/2015, Zucconi, Rv. 265025). L'art. 186 C.d.S., infatti, disciplina, ai citati commi 3 e 4, i presupposti e le modalità dell'esercizio del potere conferito agli organi di polizia. In difetto di tali presupposti, l'indagato può legittimamente rifiutarsi di sottoporsi all'accertamento e tale rifiuto non costituirà quindi reato perché quella condotta non potrà considerarsi integrare la fattispecie penalmente sanzionata (Sez. 4, n. 21192 del 14/03/2012, Bellencin, cit.). Laddove invece quei presupposti sussistano, non è previsto dalla norma, né ipotizzabile, un diritto di opporsi all'accerta- mento idoneo a scriminare il reato che quel rifiuto di per sé integra ex art. 186, comma 7, C.d.S.. Sicché l'inosservanza del dovere dell'avvertimento genera una nul- lità di ordine generale il cui regime di rilevabilità/deducibilità è quello contemplato dall'art. 180 cod. proc. pen..
3. Questo Collegio ritiene di aderire ad un secondo - più recente e prevalente - indirizzo giurisprudenziale, secondo cui l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcoltest non sussiste in caso di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, in quanto la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, in quanto non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini (Sez. 4, n. 18343 del 13/04/2021, Baumgartner, non massimata; Sez. 4, n. 33594 del 10/02/2021, Bru- nelli, Rv. 281745; Sez. 4, n. 16816 del 14/01/2021, Pizio, Rv. 281072; Sez. 4, n. 34753 del 12/11/2020, Errico, non massimata; Sez. 4, n. 29939 del 23/09/2020, Merlino, Rv. 280028; Sez. 4, n. 34355 del 25/11/2020, Cavalieri, Rv. 279920; Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab, Rv. 278579; Sez. 4, n. 40275 del 19/07/2019, Jaha, non massimata; Sez. 4, n. 29275 del 12/06/2019, Chatoubi, non massimata; Sez. 4, n. 34470 del 13/05/2016, Portale, Rv. 267877; Sez. 4, n. 25534 del 20/02/2019, Riso, non massimata; Sez. 4, n. 43845 del 26/09/2014, Lambiase, Rv. 260603; Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 250310).
Tale orientamento si fonda sul principio secondo cui l'avvertimento di cui all'art. 114 disp. att, cod. proc. pen. è funzionale a garantire che l'alcoltest, in quanto atto a sorpresa e non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini. Il procedimento, in altri termini è certamente in corso allorquando si registra il rifiuto dell'interessato di sottoporsi all'alcoltest, ma, a questo punto, e nel momento stesso del rifiuto, viene integrato il fatto reato sanzionato dall'art. 186, comma 7, C.d.S. (Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab, cit.).
D'altronde, l'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., riguardante l'avvertimento del diritto all'assistenza del difensore in caso di accertamenti urgenti compiuti dalla P.G., per individuare il momento in cui tale adempimento deve essere compiuto, adopera la locuzione «nel procedere al compimento degli atti». Col sintagma appena riportato, il legislatore fa riferimento al momento in cui ci si accinge a compiere l'atto, nella specie la rilevazione dell'alcolernia mediante etilometro, e, quindi, se ci si sta appre- stando a compiere l'atto, vuoi dire che l'interessato vi ha già acconsentito ed ha quindi superato la fase in cui poteva essere manifestato il rifiuto, e, quindi, commesso il reato di cui all'art. 186, comma 7, C.d.S.
Ove si obiettasse che, se l'imputato fosse stato reso edotto della facoltà di farsi assistere, reperito in tempo reale un legale, su consiglio di questi non avrebbe ricusato l'accertamento, si verserebbe in un ambito manifestamente congetturale, incompatibile col precetto di legge, che impone l'avvertimento solo allorquando debba farsi luogo al test (Sez. 4, n. 16816 del 14/01/2021, Pizio, cit ); d'altro canto, ritenere che informare della facoltà di farsi assistere da un difensore al momento della richiesta del consenso finirebbe per snaturare la funzione difensiva, che non è quella di consigliare se commettere o meno un reato (consenso no, consenso sì), ma solo di partecipare ad un atto probatorio per garantirne la legalità (Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, cit.).
L'art. 354 cod. proc. pen., riguardante gli accertamenti urgenti demandati alla P.G., laddove adopera la locuzione "nel procedere al compimento degli atti", indica chiaramente che ci si accinge a compiere l'atto, nella specie di rilevazione dell'alcolemia mediante etilornetro, e dunque, se ci si sta apprestando a compiere l'atto si- gnifica che l'interessato vi ha acconsentito. Il rifiuto eventuale - e con esso il reato istantaneo di cui all'art. 186, comma 7, C.d.S. - integra un atto antecedente a quello della verifica del tasso alcolemico.
Deve poi rilevarsi che l'art. 379, comma 3, Reg. es. ed att. C.d.S. sull'accerta- mento della guida in stato di ebbrezza e sulle modalità di verbalizzazione da parte degli operanti, prevede quanto segue: "Nel procedere ai predetti accertamenti, ov- vero qualora si provveda a documentare il rifiuto opposto dall'interessato, resta fermo in ogni caso il compito dei verbalizzanti di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell'articolo 347 del codice di procedura penale, le circostanze sintomatiche dell'esi- stenza dello stato di ebbrezza, desumibili in particolare dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida".
La lettera della norma regolamentare, oltre alle modalità di effettuazione del test (misurazione della concentrazione di alcool nell'area alveolare, a mezzo di due prove a distanza di almeno cinque minuti), chiarisce altresì, attraverso l'utilizzo della congiunzione disgiuntiva «ovvero», l'alternativa fra l'ipotesi dell'accertamento e quella, del rifiuto, sicché egt:i3tzlelito delle circostanze sintomatiche «Nel procedere agli accertamenti» ovvero in caso di «rifiuto opposto dall'interessato», significavil rifiuto precede l'inizio del compimento dell'atto, cui è rivolto il procedimento, e per il quale deve realizzarsi la garanza difensiva di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 29939 del 23/09/2020, Merlino, cit.).
La suesposta precisazione consente di accertare l'intenzione legislativa in ordine all'individuazione dell'inizio del «compimento dell'atto» assistito, come atto successivo alla constatazione dei sintomi ed al consenso di sottoporsi al test, essendo il rifiuto, che implica la sola constatazione dei sintomi, alternativo al compimento della procedura di accertamento tecnico, in quanto rifiutata; deve affermarsi che l'obbligo di dare avviso non ricorre allorquando il conducente abbia rifiutato di sottoporsi all'ac- certamento etilometrico, essendo il reato perfezionato nel momento dell'espressione della volontà di sottrarsi all'atto assistito dalla garanzia dell'avviso di farsi assistere da un difensore.
4. Alla luce di quanto esposto, deve affermarsi che, nella fattispecie in esame, non sussisteva l'obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'alcoltest. Il B, infatti, aveva espresso la propria volontà di non sottoporsi all'accertamento, rifiuto da considerare atto ante- cedente a quello di verifica del tasso alcolemico, seconda e sola fase del procedimento in cui opera la garanzia di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. del necessario previo avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia.
Per tali ragioni la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Trento - Sezione distaccata di Bolzano, che dovrà riesaminare la fattispecie alla luce dei principi giurisprudenziali sopra illustrati.
P. Q. M.
annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di appello di Trento - Sezione distaccata di Bolzano.
Così deciso in Roma il 2 dicembre 2021