Il nuovo ufficio dell'EPPO è ritenuto un potente strumento di protezione dei cittadini anche al di là delle sue attuali competenze in materia di reati contro gli interessi finanziari dell'UE: ma quali rischi per i diritti fondamentali dei cittadini coinvolti in procedimenti penali emergono dai margini di discrezionalità nella scelta del diritto nazionale applicabile per quanto riguarda i poteri investigativi, le garanzie procedurali, il controllo giudiziario, l'ammissibilità delle prove?
EPPO’s new office is thought to be a powerful tool to protect citizens even beyond its current competence for crimes against the EU budget: which risk do the discretionary margins for choosing the applicable national law with respect to investigatory powers, procedural safeguards, judicial supervision, admissibility of evidence, etcetera permit regarding arbitrary interference with the fundamental rights of citizens involved in criminal proceedings?
(articolo pubblicato in data 18.12.2020 su Diritto di difesa, rivista UCPI. Note qui omesse)
EPPO, cavallo di troia per la tutela dei diritti fondamentali in Europa?
Sulle (gravi) dimenticanze e le conseguenti tentazioni di un organo di investigazione federale*
Nicola Canestrini
Indice
- Un po' di storia
- Compiti e struttura dell’EPPO (cenni)
- Già oltre gli interessi finanziari dell’Unione
- I diritti fondamentali, i grandi assenti
- Un (azzardato) paragone
“La storia insegna, ma non ha scolari.” Antonio Gramsci
Un po' di storia
Tradizionalmente, la tutela penale degli interessi finanziari dell'Unione era considerata di competenza esclusiva degli Stati membri dell'Unione Europea; nè l'Ufficio antifrode dell'Unione Europea OLAF, né Eurojust ed Europol avevano mandato per condurre indagini penali[1].
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Compiti e struttura dell’EPPO (cenni)
La Procura Europea ha quindi come fine la persecuzione delle frodi e degli altri reati commessi in danno degli interessi finanziari dell’Unione.
Le condotte criminose di interesse sono delineate nella direttiva UE 2017/1371 del Parlamento Europeo e del Consiglio che definisce tale vasto ambito della nozione di “frode e lesione degli interessi finanziari dell’UE”: sono considerate frodi e reati, rilevanti ai sensi della direttiva 2017/1371[6], inter alia:
- le condotte fraudolente ai danni del bilancio dell’Unione, comprese le operazioni finanziarie quali l'assunzione e l'erogazione di prestiti;
- i reati gravi contro il sistema comune dell’IVA, (es. frodi carosello, frodi commesse nell’ambito di operazioni criminali etc..), compiuti in due o più stati membri ed il cui danno complessivo sia almeno pari a 10 milioni di euro;
- Le condotte di appropriazione indebita di funzionari pubblici, di corruzione attiva e passiva;
- le condotte di riciclaggio.
La Procura Europea ha sede in Lussemburgo ed è strutturata su due livelli[7].
(omissis)
L'EPPO, previsto per la prima volta dal trattato di Lisbona del 2009, avrà il compito di indagare, perseguire e assicurare alla giustizia gli autori di reati contro gli interessi finanziari dell'Unione. Riunirà gli sforzi delle forze dell'ordine europee e nazionali per contrastare le frodi dell'UE; più specificamente, coordinerà gli sforzi delle forze dell'ordine nazionali con la polizia europea e le agenzie europee di polizia e giudiziarie Europol ed Eurojust, nonché con l'ufficio antifrode dell'UE OLAF.
L'EPPO lavorerà come una struttura collegiale composta da due livelli. Il livello centrale sarà costituito da un procuratore capo europeo, che avrà la responsabilità generale dell'ufficio. Il procuratore (recte: la procuratrice) avrà il potere di coordinare le indagini della polizia, congelare e sequestrare i beni e arrestare i sospetti oltre confine, coadiuvato da due sostituti (di cui uno italiano).
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Già oltre gli interessi finanziari dell’Unione
E’ stato immediatamente auspicato come l’EPPO possa diventare "un potente strumento per proteggere i cittadini anche al di là delle sue attuali competenze per i reati contro il bilancio dell'UE"[9]: è quindi facile previsione che i poteri dell'OPPP saranno estesi per includere i reati gravi con una dimensione transfrontaliera, come previsto dall'articolo 86/4 del TFUE, secondo il quale
Il Consiglio europeo può adottare una decisione al fine di estendere le competenze della Procura europea per includere i reati gravi con dimensione transfrontaliera e indagare, perseguire e giudicare gli autori e i complici di reati gravi che interessano più di uno Stato membro.
Non sorprende che il presidente francese Emmanuel Macron e l’allora presidente della Commissione europea Jean-Claude Juncker abbiano entrambi approvato una possibile estensione del ruolo del pubblico ministero ad aree come il terrorismo in un discorso del settembre 2017 - ancora prima dell'adozione del regolamento[10].
Barbara Matera, l'eurodeputata di centro-destra che ha guidato la legislazione in Parlamento, ha affermato che "si spera che nel prossimo futuro l'ambito dei poteri dell'EPPO possa includere anche reati transfrontalieri come il terrorismo e la tratta di esseri umani".
Del resto, già nel settembre 2018 la Commissione ha pubblicato una comunicazione su "un'iniziativa per estendere le competenze della Procura della Repubblica europea ai reati terroristici transfrontalieri", possibilità prevista dall'articolo 86, paragrafo 4, del TFUE. Poiché l'estensione delle competenze della procura europea comporterebbe una modifica del trattato, alla comunicazione è allegata un'iniziativa per l'eventuale adozione di una decisione del Consiglio europeo che modifichi l'articolo 86, paragrafi 1 e 2, del TFUE[11].
Il Consiglio europeo, a sua volta, nelle sue conclusioni del 18 ottobre 2018, ha dichiarato che "l'iniziativa della Commissione di estendere le competenze della Procura europea ai reati terroristici transfrontalieri dovrebbe essere esaminata"[12].
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Il 14 ottobre 2019 il Consiglio ha adottato formalmente la decisione di nominare Laura Codruţa Kövesi procuratore generale europeo. Dopo la sua conferma da parte del Parlamento il 16 ottobre 2019 (in occasione della Conferenza dei presidenti), la sig.ra Kövesi ha iniziato il suo mandato, che ha una durata di sette anni non rinnovabile: la Presidente eletto ha immediatamente dichiarato che "sosterrò l'istituzione della procura europea e lavorerò all'estensione dei suoi poteri di indagine e di azione penale contro il terrorismo transfrontaliero.
I diritti fondamentali, i grandi assenti
Va evidenziato come la creazione di un ufficio europeo dell’accusa porti l'integrazione della giustizia penale ad un livello assai più elevato rispetto a qualsiasi altro strumento creato finora.
L’EPPO è infatti autorizzato ad adottare misure coercitive intrusive, come ad esempio richiedere l’arresto, ordinare intercettazioni di telecomunicazioni o perquisizioni domiciliari, proprio come possono fare i pubblici ministeri nazionali.
Tuttavia - e a differenza delle autorità nazionali preposte al perseguimento penale – l’EPPO è competente ad applicare tali misure in tutti i territori degli Stati membri partecipanti, senza la restrizione dei confini nazionali.
Ci si potrebbe quindi aspettare che i ministri della giustizia, il Parlamento europeo e la Commissione europea svolgano ampi dibattiti sulle condizioni precise delle perquisizioni, delle intercettazioni telefoniche, degli arresti e della custodia cautelare nelle indagini sovranazionali. Sorprendentemente, non l'hanno fatto.
Al contrario, nei loro sforzi per evitare un ulteriore trasferimento di potere a "Bruxelles", la maggior parte degli Stati membri si oppone a qualsiasi ulteriore ravvicinamento della procedura penale.
Chi sostiene l'istituzione EPPO ritiene che i diritti dei cittadini siano già sufficientemente tutelati, facendo riferimento all'acquis in materia di diritti fondamentali sancito dai trattati e dalla Carta dell'UE. Viene inoltre sottolineato inoltre che l'EPPO deve rispettare le garanzie procedurali supplementari previste dall'ordinamento giuridico interno dello Stato membro in cui opera.
E’ stato però esattamanete osservato che tali salvaguardie sono però concepite per l'amministrazione della giustizia penale in un sistema nazionale e non sempre si adattano al nuovo contesto transnazionale dell’EPPO[13].
Le potenziali conseguenze di questo difetto sistemico nella progettazione dell'EPPO sono altamente problematiche.
Si immagini, ad esempio, che l'EPPO conduca una perquisizione domiciliare senza un'adeguata autorizzazione giudiziaria ad Amsterdam, e che poi il procedimento venga successivamente radicato in giudizio davanti a un tribunale penale milanese.
Il giudice italiano dovrebbe applicare la giurisprudenza olandese sulle perquisizioni domiciliari illegali?
E l'EPPO potrebbe perquisire il personal computer di qualcuno online, a distanza, per eludere le norme più severe dello Stato membro sul cui territorio si trova il computer?
Dopo tutto, non è solo la mobilità dei criminali ad aumentare, ma anche quella dei testimoni, delle informazioni e delle prove nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia a cui l'UE aspira. Ciononostante, è assordante il silenzio su questi temi, con conseguenze potenziali come il forum shopping ed il rischio di una corsa al ribasso del livello più basso di garanzie.
Il quadro previsto per l'EPPO lascia un'importante domanda senza risposta: I margini discrezionali per la scelta del diritto nazionale applicabile per quanto riguarda i poteri investigativi, le garanzie procedurali, il controllo giudiziario, l'ammissibilità delle prove, eccetera, consentono di interferire (arbitrariamente) con i diritti fondamentali dei cittadini coinvolti in un procedimento penale?
Sia la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che la Corte di Giustizia Europea hanno costantemente sottolineato l'importanza dello stato di diritto, come meccanismo vitale di difesa contro l'interferenza arbitraria con i diritti fondamentali dei cittadini.
La legge fornisce ai cittadini la certezza del diritto per quanto riguarda la portata dei loro diritti e dei loro doveri, aiuta ad esercitare i loro diritti di difesa e consente ai tribunali di evitare che la discrezionalità dell'esecutivo si trasformi in arbitrarietà.
Secondo l'impostazione proposta dall'EPPO, il problema non è che le leggi nazionali siano assenti, poco chiare o ignorate. Il problema è piuttosto che l'EPPO ha più di venti sistemi giuridici nazionali divergenti con cui lavorare. Ciò crea il rischio che una via legale per una particolare misura intrusiva possa essere molto facile da ottenere. In alcuni casi, l'EPPO può scegliere le regole più interessanti tra molteplici codici di procedura penale - e cambiare continuamente le regole durante il gioco, senza che i suoi avversari abbiano voce in capitolo e senza che i tribunali possano esercitare un controllo. Ciò lascia i cittadini senza un'adeguata indicazione di quale serie di norme nazionali si applicherà in un caso particolare.
In quanto comunità di diritto, fondata sui diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali (art. 6 TUE), l'Unione Europea dovrebbe proteggere i suoi cittadini dall'azione arbitraria delle autorità europee preposte all'applicazione della legge. Per garantire il rispetto dello Stato di diritto presso la Procura della Repubblica europea, ai cittadini deve essere offerta la certezza del diritto in merito a quale legge sarà applicata. Inoltre, la legge deve essere adeguatamente accessibile a tutti i cittadini: essi devono poter conoscere i loro diritti e i loro doveri e poterli invocare in tribunale.
E invece, come si è osservato[14], il dibattito e le iniziative legislative non hanno affatto tenuto in particolare considerazione la tutela dei diritti fondamentali.
Se infatti tutti meccanismi di cooperazione penale europea contengono disposizioni sulla protezione giuridica dei diritti, nel regolamento EPPO manca incisività nel definire chi sia in definitiva responsabile della garanzia dei diritti (sostanziali e processuali) dei coinvolti: il considerandum 83 si limita a fare “obbligo all’EPPO di rispettare, in particolare, il diritto a un giudice imparziale, i diritti della difesa e la presunzione di innocenza sanciti dagli articoli 47 e 48 della Carta”, nonché (bontà sua) ad auspicare “il divieto di un doppio giudizio ex articolo 50 della Carta (ne bis in idem); il successivo considerandum 85 si limita a sua volta a stabilire che “all’attività dell’EPPO dovrebbero applicarsi i diritti della difesa previsti dal diritto dell’Unione pertinente, come le direttiva 2010/64/UE (4), 2012/13/UE (5), 2013/48/UE (6), la direttiva (UE) 2016/343 (7), (UE) 2016/1919 (8), del Parlamento europeo e del Consiglio”, incredibilmente[15] specifica che essi valgono “quali attuate dal diritto nazionale”.
L’articolo 5 del regolamento EPPO, rubricato “Principi fondamentali delle attività” si limita ad affermare – quasi si trattasse di una presunzione[16] - che “l’EPPO garantisce che le sue attività rispettino i diritti sanciti dalla Carta” e che “tutte le attività dell’EPPO sono svolte nel rispetto dei principi dello stato di diritto e della proporzionalità”; il successivo articolo 41, rubricato “Portata dei diritti degli indagati e degli imputati” con altrettanta autoreferenzialità sancisce che “le attività dell’EPPO si svolgono nel pieno rispetto dei diritti degli indagati e degli imputati sanciti dalla Carta, in particolare il diritto a un giudice imparziale e i diritti della difesa”; aggiunge che “chiunque sia indagato o imputato in un procedimento penale dell’EPPO gode almeno dei diritti procedurali stabiliti dal diritto dell’Unione”. Almeno.
Un (azzardato) paragone
La creazione della nuovissima procura europea mi ricorda quello che è successo con l'Ufficio federale di investigazione (FBI).
Dalla sua istituzione ufficiale nel 1908, la missione, la giurisdizione e le risorse dell'FBI sono cresciute in modo sostanziale in parallelo con le minacce reali - o percepite - alla società, alla cultura, alle istituzioni politiche e alla sicurezza generale americana.
In origine, l'Ufficio del Dipartimento di Giustizia del Capo Esaminatore (che era il nome originale dell'FBI) era composto per lo più da contabili ed era stato creato per controllare le transazioni finanziarie dei tribunali federali.
Nel 1908 il Dipartimento di Giustizia assunse 10 ex dipendenti dei Servizi Segreti per entrare a far parte di un Ufficio del Capo Esaminatore ampliato. La data in cui questi agenti furono segnalati al dovere - il 26 luglio 1908 - è celebrata come la genesi dell'FBI. la forza iniziale Nel marzo 1909, la forza comprendeva 34 agenti.
Il governo federale utilizzò l'ufficio come strumento per indagare sui criminali che si sottraevano all'azione penale passando oltre i confini dello Stato, e nel giro di pochi anni il numero di agenti crebbe costantemente.
Oggi, circa 35.000 persone lavorano per l'FBI e gli uffici e le divisioni del quartier generale dell'FBI forniscono direzione e supporto a 56 uffici sul campo nelle grandi città, più di 350 uffici più piccoli noti come agenzie residenti, diverse installazioni specializzate sul campo, e più di 60 uffici di collegamento in altri paesi noti come addetti legali; nel 2018, l'Ufficio ha richiesto un totale di 8,77 miliardi di dollari come autorità di bilancio diretta per svolgere le missioni dell'FBI in materia di sicurezza nazionale, applicazione della legge penale e servizi di giustizia penale.
Il problema è che - tra i grandi successi nella lotta contro le attività criminali - soprattutto dopo la seconda guerra mondiale l'FBI si è concentrata sulla minaccia di sovversione radicale, soprattutto comunista. L'FBI ha compilato file su milioni di americani sospettati di attività dissidenti: nel 1956, Hoover ha avviato il COINTELPRO, un programma segreto di controspionaggio che inizialmente prendeva di mira il partito comunista statunitense, ma che in seguito è stato ampliato per infiltrarsi e distruggere qualsiasi organizzazione radicale in America.
Durante gli anni '60, le immense risorse del COINTELPRO furono utilizzate anche contro le organizzazioni afroamericane per i diritti civili e le organizzazioni liberali contro la guerra. Una figura particolarmente colpita fu il leader dei diritti civili Martin Luther King, Jr., che subì sistematiche persecuzioni e vessazioni da parte dell'FBI.
Il caso Watergate ha successivamente rivelato che l'FBI aveva protetto illegalmente il presidente Richard Nixon dalle indagini, e l'agenzia è stata oggetto di un'indagine approfondita da parte del Congresso. Le rivelazioni sugli abusi di potere e la sorveglianza incostituzionale dell'FBI hanno motivato il Congresso e i media a diventare più vigilanti nel futuro monitoraggio dell'FBI; ricorrono periodicamente accuse della politicizzazione dell’agenzia.
L'American Civil Liberties Union ACLU ha dichiarato che l'FBI "è diventata un'agenzia di intelligence nazionale con un potere senza precedenti di scrutare le vite dei comuni americani e di raccogliere segretamente dati su persone non sospettate di alcun illecito"[17]. Questo potere ha inevitabilmente portato a persistenti e incostituzionali abusi di autorità", come la mappatura razziale ed etnica, prendendo di mira i giornalisti, reprimendo il dissenso interno, ...
Nel rapporto di Chip Gibbons del 2019 "Still spying on dissent. The Enduring Problem of FBI First Amendment Abuse" gli autori affermano che "Nel corso della sua storia, il Federal Bureau of Investigation (FBI) ha usato i suoi ampi poteri per investigare, monitorare e sorvegliare le attività protette dal Primo emendamento [libera manifestazione del pensiero]. Già nel 1924, la preoccupazione pubblica per la violazione dei diritti del Primo Emendamento da parte dell'FBI e di altre libertà civili ha stimolato i tentativi ufficiali di controllare il potere dell'FBI"[18].
L’EPPO e le tentazioni a cui si è fatto cenno saranno un’altra prova del fatto che impariamo dalla storia che non impariamo niente dalla storia?
* Il presente articolo approfondisce l’articolo “European Prosecutor, a Trojan horse for fundamental rights protection?” dello stesso autore, pubblicato nel marzo 2018 sub https://canestrinilex.com/en/readings/european-prosecutor-a-trojan-horse-for-fundamental-rights-protection/.
Note omesse, vai all'articolo completo.
Per saperne di più:
Approvato il regolamento, di Lorenzo Salazar;