Il divieto deontologico per magistrati di sollecitare la pubblicità di notizie attinenti alla propria attività d'ufficio è teso a tutelare l'imparzialità ed anche la sola immagine di imparzialità del magistrato, che sarebbero lese sia dal protagonismo sia dall'apparenza di un coinvolgimento personale nei casi trattati.
Nell'attuale società mediatica l'opinione pubblica tende ad assumere come veri i fatti rappresentati dai media, se non immediatamente contestati: la verità mediatica, cioè quella raccontata dai media, si sovrappone, infatti, alla verità storica e si fissa nella memoria collettiva con un irrecuperabile danno all'onore.
L'elencazione dei dei doveri del magistrato contenuta nel D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 1 ha funzione prevalentemente simbolica (o se si vuole "pedagogica") e deontologica, piuttosto che disciplinare.
La violazione del dovere di riserbo non integra di per sè un illecito disciplinare:
Nella lingua italiana riserbo vuoi dire, con riferimento al comportamento, "l'essere molto riservato nell'esprimere il proprio stato d'animo, le proprie intenzioni e valutazioni (più forte, quindi, che riservatezza)" e, d'altro canto, riservatezza vuoi dire "il fatto di essere riservato, discreto e controllato nell'esprimersi e nel comportarsi " (vocabolario on line Treccani). Si tratta di un atteggiamento richiesto al magistrato all'evidente fine di evitare che, facendo percepire i propri sentimenti e le proprie opinioni, possa suscitare dubbi sulla sua indipendenza e imparzialità, danneggiando la considerazione di cui il magistrato deve godere presso la pubblica opinione.
La tutela dei magistrati contro denigrazioni diffamatorie è, oltre che compito del Consiglio Superiore, un diritto per ciascun magistrato ed un dovere istituzionale al quale non si può abdicare, poichè la credibilità dell'istituzione giudiziaria e la fiducia dei cittadini nella sua imparzialità sono una garanzia assoluta della vita democratica: il magistrato che intervenga pubblicamente a difesa del proprio onore professionale fruscio quindi anche all'esimente dell'adempimento di un dovere.
La condotta con la quale il magistrato si difende dall'attribuzione, sulla base di dichiarazioni diffuse dagli organi di informazione, di un provvedimento non solo di contenuto diverso da quello adottato, ma anche inconciliabile con i doveri del magistrato e con l'immagine che il magistrato deve dare di sè per la credibilità propria e della magistratura, non si pone di per sè, ma eventualmente solo per i mezzi concretamente usati, in contrasto con il valore dell'imparzialità, al quale, anche sul piano dell'immagine, il magistrato deve sempre uniformarsi. Ne consegue che, nel caso il cui il magistrato faccia ricorso per difendersi ad interviste e comunicati stampa, la legittimità della condotta sul piano disciplinare, in relazione alla configurabilità delle esimenti dello stato di necessità e dell'adempimento di un dovere, deve essere valutata, con un giudizio ex ante che, avendo riguardo alle specifiche circostanze che hanno connotato la lesione dell'onore del magistrato, non può limitarsi ad individuare astratte alternative percorribili, senza prevedere quali siano gli effettivi risultati che con esse il magistrato avrebbe potuto ottenere a tutela del suo onore professionale, in relazione alle esigenze di difesa come concretamente emerse".
L'individuazione dei mezzi con i quali un magistrato può e deve difendersi dalla lesione del diritto all'odore deve avvenire tenendo conto delle specifiche circostanze di tempo e di luogo e delle modalità nelle quali si è manifestata la lesione dell'onore del magistrato e non può limitarsi ad individuare astratte alternative percorribili, senza valutare quali siano gli effettivi risultati che con esse il magistrato può ottenere a tutela del suo onore professionale, in relazione alle esigenze di difesa come concretamente emerse.
Pertanto, la concreta percorribilità delle alternative deve essere valutata tenendo presenti:
a) l'eventuale rilievo mediatico di notizie che, secondo l'assunto del magistrato, sono contrarie al vero;
b) la capacità lesiva delle notizie sia rispetto all'onore professionale del magistrato sia rispetto all'autonomia e indipendenza della magistratura;
c) l'esigenza che la risposta sia tanto più pronta quanto maggiore sia il clamore mediatico della notizia lesiva.
In astratto le alternative percorribili dal magistrato, per difendere il proprio onore professionale, sono quelle individuate dalla Sezione disciplinare e cioè un intervento a tutela del capo dell'ufficio, un intervento a tutela del CSM, un accertamento dei fatti in sede penale.
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
(ud. 28/01/2014) 24-03-2014, n. 6827
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Primo Presidente f.f. -
Dott. BERRUTI Giuseppe Maria - Presidente Sezione -
Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - rel. Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere -
Dott. GIUSTI Alberto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 20939/2013 proposto da:
F.A., elettivamente domiciliata in ROMA,** presso lo studio dell'avvocato SF, che la rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
PROCURA GENERALE DELLA CORTE DI CASSAZIONE;
- intimata -
avverso la sentenza n. 65/2013 del CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, depositata il 25/06/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/01/2014 dal Consigliere Dott. SERGIO DI AMATO;
udito l'Avvocato FS;
udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con sentenza del 10 maggio 2013, depositata il successivo 25 giugno, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, escluso l'addebito di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. v), dichiarava Fiorillo Annamaria, sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Milano, colpevole degli illeciti disciplinari di cui allo stesso art. 2, comma 1, lett. aa) e n), e la condannava alla sanzione della censura.
In particolare, la Sezione disciplinare riteneva integrato il primo dei detti illeciti dal fatto che la d.ssa Fiorillo, ai giornalisti che si trovavano per altre ragioni dinanzi agli uffici giudiziari minorili di Milano, si era proposta per una serie di interviste ed aveva rilasciato un comunicato concernente l'attività da lei svolta, quale sostituto di turno nei giorni 27 e 28 maggio 2010, in relazione alle procedure di accompagnamento, identificazione e affidamento della minorenne Karima el-Mahroug., cittadina del Marocco;
riteneva, inoltre, integrato il secondo degli illeciti dal fatto che la dott.ssa Fiorillo, in violazione sia dell'ordine di servizio n. 11 del 15 aprile 2008 a firma del capo dell'ufficio, sia dei criteri organizzativi adottati dallo stesso capo dell'ufficio in data 14 ottobre 2009, che riservavano al Procuratore della Repubblica il rapporto con gli organi di informazione, oltre a rilasciare il comunicato del 10 novembre 2010, aveva partecipato alla trasmissione televisiva di RAI 3 "(OMISSIS)" del giorno (OMISSIS), interamente dedicata alla detta vicenda procedurale ed aveva, infine, rilasciato una intervista riportata dal quotidiano (OMISSIS) del (OMISSIS).
La Sezione disciplinare, premesso che la materialità dei fatti non era contestata, premessa una ricostruzione della nota vicenda dell'affidamento della minore Karima el-Mahroug al consigliere della Regione Lombardia Minetti Nicole e premesso che sulla stessa vicenda il Ministro dell'Interno pro tempore, in data (OMISSIS), chiamato a riferire in Parlamento a seguito di interrogazione, aveva sostenuto "sulla scorta degli atti a lui consegnati, la correttezza del comportamento degli organi di Polizia che avevano agito sulla scorta delle indicazioni del magistrato", osservava che:
1) il reale svolgimento dei fatti era stato successivamente accertato in sede penale con il riconoscimento, come emerso dalle registrazioni delle comunicazioni telefoniche di servizio intercorse tra gli operatori della Questura di Milano e la dott.ssa F., che l'affidamento della minore al consigliere M. era avvenuto "in contrasto con le disposizioni al riguardo impartite dal p.m. di turno"; 2) la pubblica diffusione di una ricostruzione, difforme dal vero, dei fatti di cui era stato protagonista il magistrato non costituiva una valida scriminante rispetto al divieto "di sollecitare la pubblicità di notizie attinenti alla propria attività d'ufficio" D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. aa), e rispetto agli obblighi nascenti dall'ordine di servizio del 15 aprile 2008 e dal progetto organizzativo del 14 ottobre 2009 con i quali, in aderenza a quanto previsto dal D.Lgs. n. 106 del 2006, art. 5, si riservavano al capo dell'ufficio i rapporti con la stampa; 3) in particolare, la scriminante doveva escludersi perchè la dott.ssa F. non aveva correttamente esercitato il diritto, che deve riconoscersi al magistrato, di "fornire le precisazioni necessarie per dissipare equivoci e impedire distorsioni sul suo operato quando l'attività informativa degli organi a ciò proposti non sia stata all'uopo sufficiente"; tale diritto, infatti, deve essere esercitato tenendo conto di quanto affermato dalla Corte di Strasburgo (sent. 16 settembre 1999, Buscemi c/Italia) e dalla Corte costituzionale (sent.
n. 100/1981) in tema di bilanciamento tra i principi di libertà di manifestazione del pensiero e quelli di imparzialità e indipendenza della magistratura; 4) più precisamente la dott.ssa F. aveva reso le sue dichiarazioni alla stampa prima che le fosse negata una tutela nelle forme previste istituzionalmente (in primo luogo da parte del dirigente del suo ufficio e, quindi, anche da parte del Consiglio superiore della magistratura); infatti, le prime dichiarazioni alla stampa erano state rese l'11 novembre 2010, soltanto il giorno dopo aver chiesto, con una missiva, la tutela del Consiglio Superiore della Magistratura e soltanto tre giorni dopo aver parlato col capo dell'ufficio (col quale aveva avuto un colloquio anche il 10 novembre a seguito delle dichiarazioni del Ministro); inoltre, la dott.ssa F. non aveva considerato che i fatti oggetto delle sue dichiarazioni potevano avere una rilevanza penale e potevano, quindi, essere valutati in un procedimento penale (come poi era accaduto); 5) pertanto, l'incolpata non aveva concesso al CSM il tempo necessario per un intervento e non aveva dato il tempo al capo dell'ufficio "di ponderare l'opportunità, la necessità, la modalità, la tempistica della esternazione pubblica della posizione dell'ufficio", che "avrebbe, certamente, ristabilito la verità dei fatti e tutelato il magistrato", ma la cui valutazione doveva tenere conto della "delicatezza di un intervento che si sarebbe potuto porre in contrasto con quanto dichiarato in Parlamento dal Ministro dell'Interno"; infine, la dott.ssa F. non aveva atteso l'accertamento in sede penale del reale svolgimento dei fatti, come poi era in effetti avvenuto con il ristabilimento del suo onore professionale; 6) in conclusione, la dott.ssa F. aveva scorrettamente anticipato gli esiti del processo penale, l'attività del CSM e l'intervento del capo del suo ufficio, violando disposizioni di legge e direttive, senza che ricorressero ragioni di "necessità, urgenza ed irrinunciabilità di una rappresentazione esterna, mediatica della verità"; 6) non sussisteva, invece, il contestato illecito di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. v), in quanto le dichiarazioni rese non erano potenzialmente idonee a ledere diritti altrui.
La dott.ssa F.A. propone ricorso per cassazione affidato ad un motivo.
Motivi della decisione
1. Con l'unico motivo proposto la ricorrente, deducendo la violazione del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. n) e aa), lamenta, in primo luogo, che la Sezione disciplinare aveva erroneamente interpretato il dovere di riserbo del magistrato e la riserva al capo dell'ufficio dei rapporti con la stampa non come diretti soltanto ad evitare forme di personalizzazione o di protagonismo, ma come un limite assoluto, operante anche nel caso di una condotta diretta a fare emergere la verità e tutelare il proprio onore professionale, in una vicenda che aveva avuto un notevole clamore mediatico e che riguardava affari ormai conclusi (nella specie l'incolpata si era occupata soltanto della fase dell'identificazione e dell'affidamento della minore nell'ambito di un segmento del procedimento affidato, poi, ad altri magistrati). In secondo luogo, la ricorrente lamenta che, pur essendole stato riconosciuto di avere agito per ristabilire la verità dei fatti, la sentenza impugnata aveva escluso la scriminante dell'esercizio del diritto assumendo che essa avrebbe dovuto chiedere tutela nelle forme istituzionalmente previste; in tal modo, tuttavia, non era stato considerato che, in assenza di prove documentali, le ipotizzate dichiarazioni del capo dell'ufficio rappresentavano un comportamento inesigibile; che il CSM aveva successivamente escluso la propria competenza, non ritenendo coinvolte l'autonomia e l'indipendenza della magistratura, con conseguente irrilevanza del fatto di non averne atteso il responso;
che, infine, il processo penale, al momento delle dichiarazioni alla stampa, rappresentava soltanto una eventualità ed, infatti, il Presidente del Consiglio dell'epoca era stato iscritto nel registro degli indagati, in relazione alla vicenda de qua, soltanto il 21 dicembre 2010.
2. Il primo profilo del motivo è infondato. Si deve premettere che il dovere di riserbo, enunciato al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 1, comma 1, ha una portata più ampia di quella ipotizzata dalla ricorrente. Infatti, nella lingua italiana riserbo vuoi dire, con riferimento al comportamento, "l'essere molto riservato nell'esprimere il proprio stato d'animo, le proprie intenzioni e valutazioni (più forte, quindi, che riservatezza)" e, d'altro canto, riservatezza vuoi dire "il fatto di essere riservato, discreto e controllato nell'esprimersi e nel comportarsi " (vocabolario on line Treccani). Si tratta di un atteggiamento richiesto al magistrato all'evidente fine di evitare che, facendo percepire i propri sentimenti e le proprie opinioni, possa suscitare dubbi sulla sua indipendenza e imparzialità, danneggiando la considerazione di cui il magistrato deve godere presso la pubblica opinione.
D'altro canto, la violazione del dovere di riserbo non integra di per sè un illecito disciplinare.
L'elencazione dei doveri era seguita, nella formulazione originaria del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 1, prima delle modifiche introdotte dalla L. n. 269 del 2006, da una espressa enunciazione del principio di tassatività; infatti, secondo l'ormai abrogato terzo comma dello stesso art. 1 ("le violazioni dei doveri di cui ai commi 1 e 2 costituiscono illecito disciplinare perseguibile nelle ipotesi previste agli artt. 2, 3 e 4"), non qualsiasi violazione di tali doveri integrava gli estremi dell'illecito disciplinare, ma solo quelle violazioni che potevano ricondursi alle ipotesi espressamente previste. L'abrogazione, tuttavia, non ha segnato un abbandono del principio di tassatività, ma solo la consapevolezza della ridondanza sotto tale profilo della norma abrogata, visto che gli artt. 2, 3 e 4 elencano minuziosamente gli illeciti disciplinari. La norma abrogata, peraltro, aveva anche un altro significato e cioè quello di richiedere la violazione dei doveri per il rilievo disciplinare delle condotte previste nei successivi articoli. Tale portata del precetto è, quindi, venuta meno sul presupposto che il principio di tassatività non deve subire deroghe nè espansive nè riduttive degli illeciti, attraverso la considerazione dei doveri violati.
In conclusione, per tutti gli illeciti ad eccezione di quelli previsti dalla lettera a) dell'art. 2, comma 2, e dal D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 3, lett. d), è la stessa legge che individua le condotte disciplinarmente rilevanti in contrasto con i doveri del magistrato. Ne consegue, anzitutto, che la violazione delle regole deontologiche non sempre è sanzionata disciplinarmente, ma anche che, in presenza di una condotta tipizzata, non occorre valutare se vi sia stata violazione dei doveri, in quanto tale valutazione è stata compiuta direttamente dal legislatore (Cass. s.u. 18 giugno 2010, n. 14697), nè occorre individuare lo specifico dovere violato, per supplire al fatto che nella legge manca una classificazione degli illeciti riferita ai doveri.
Ciò naturalmente non si traduce nell'inutilità dell'elencazione dei doveri del magistrato contenuta nel D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 1, ma solo nella funzione prevalentemente simbolica (o se si vuole "pedagogica") e deontologica, piuttosto che disciplinare di tale elencazione, che può assumere rilievo solo nell'ambito delle valutazioni rimesse al giudice in presenza di clausole generali quali quelle della scarsa rilevanza del fatto, della giustificabilità o della scusabilità della condotta.
Ne consegue che, al di fuori di tali ipotesi, il sillogismo giuridico richiesto per affermare o escludere la responsabilità disciplinare comporta soltanto il confronto tra la fattispecie astratta e la condotta del magistrato. Ne consegue anche l'irrilevanza, ai fini della sussistenza degli illeciti disciplinari nella specie contestati all'incolpata, del fatto che la condotta non ha avuto finalità di personalismo o protagonismo ma di ristabilimento della verità, come in effetti accertato dalla Sezione disciplinare.
3.1. Il motivo è, invece, fondato nel secondo profilo. Si deve premettere, come del resto riconosciuto dalla sentenza impugnata, che anche agli illeciti disciplinari, in quanto riconducibili alla categoria degli illeciti amministrativi (e plurimis Cass. s.u. 24 giugno 2010, n. 15314) si applicano le cause di giustificazione. Si applica perciò la L. n. 689 del 1981, art. 4, e, in particolare, il primo comma secondo cui "non risponde delle violazioni amministrative chi ha commesso il fatto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa".
Nella giurisprudenza di questa Corte, con riferimento alle cause di giustificazione previste dal codice penale, è consolidato l'orientamento secondo cui, in presenza di un conflitto di beni giuridici, occorre procedere ad un bilanciamento degli interessi coinvolti e l'esimente opera soltanto quando non vi sia la possibilità di utilizzare altri mezzi meno o per nulla dannosi per il bene giuridico in competizione, escludendosi sempre che sia giustificata la compromissione di beni giuridici di più alto valore rispetto a quello difeso (cfr. e plurimis Cass. pen. 26 febbraio 2010, n. 14519; Cass. pen. 8 novembre 2007, n. 4060; Cass. pen. 10 novembre 2004, n. 45407; Cass. pen. 20 giugno 1997, n. 6979; Cass. 1 dicembre 1994, n. 12576).
Pertanto, per valutare l'applicabilità in concreto in ambito disciplinare dell'esimente, rimandando al prosieguo una più precisa qualificazione, occorre compiere una duplice operazione. Dapprima si deve verificare quale sia il bilanciamento tra il bene giuridico difeso dal soggetto agente ed il bene tutelato dalla norma che prevede la fattispecie disciplinare. In un secondo momento, se il bilanciamento consente la difesa del bene giuridico perseguita dall'agente, occorre verificare che non vi sia la possibilità di utilizzare altri mezzi meno o per nulla dannosi per il bene giuridico in competizione. Queste verifiche vanno effettuate con un giudizio ex ante, con riferimento sia ai beni giuridici in conflitto e sia ai mezzi usati ed a quelli a disposizione.
3.2. Partendo dal bilanciamento dei valori occorre, anzitutto, individuare quali siano tali valori. Nel caso previsto dalla prima parte del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, lett. aa), ("il sollecitare la pubblicità di notizie attinenti alla propria attività d'ufficio") è evidente la ratio della disposizione, che è tesa a tutelare l'imparzialità ed anche la sola immagine di imparzialità del magistrato, che sarebbero lese sia dal protagonismo sia dall'apparenza di un coinvolgimento personale nei casi trattati.
Nel caso, invece, dell'illecito previsto dallo stesso art. 2, lett. n), ("la reiterata o grave inosservanza delle norme regolamentari o delle disposizioni sul servizio giudiziario adottate dagli organi competenti") il bene tutelato direttamente è quello della effettività dell'organizzazione del servizio giudiziario. Nella specie, tuttavia, ciò che viene in considerazione è soprattutto il bene tutelato in via mediata e cioè quello tutelato dall'ordine di servizio e dal progetto organizzativo con i quali è stato riprodotto il disposto del D.Lgs. n. 106 del 2009, art. 5, in tema di rapporti degli uffici di procura con gli organi di informazione: quindi, ancora una volta l'imparzialità e l'immagine di imparzialità del magistrato.
Quanto, invece, al valore contrapposto, questo, contrariamente a quanto mostra di ritenere la Sezione disciplinare, non può essere identificato nella libertà di espressione, non essendo in discussione la manifestazione del pensiero rispetto ad un caso giudiziario. Ciò che viene in discussione è, invece, il diritto all'onore sub specie dell'onore professionale e la difesa di tale onore attraverso il ristabilimento della verità. La differenza non è di poco conto poichè sono certamente più ristretti, e legati soprattutto alle modalità della condotta, i margini entro i quali l'azione a difesa dell'onore professionale di un magistrato può essere in conflitto con l'imparzialità e l'immagine di imparzialità del magistrato. Si deve anzi considerare che in un sistema giudiziario, quale quello delineato dalla Costituzione, che prevede l'assunzione dei magistrati per concorso (art. 106 Cost., comma 1), il magistrato ripete la propria legittimazione soltanto dalla preparazione giuridica e dal rigoroso rispetto dei doveri consacrati nel D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 1. Ne consegue che la pubblica notizia dell'affidamento di una minore ad una persona estranea alla famiglia, in una vicenda contraddistinta dall'intervento del Presidente del consiglio dell'epoca, era idonea a compromettere presso l'opinione pubblica non solo l'onore professionale dell'incolpata, ma anche i valori dell'autonomia e dell'indipendenza della magistratura. In un simile contesto non è in discussione la legittimità disciplinare della reazione del magistrato alla critica, eventualmente distruttiva e provocatoria, di un suo provvedimento; è in discussione, invece, la reazione all'attribuzione di un provvedimento non solo di contenuto diverso da quello effettivamente adottato, ma anche inconciliabile con i doveri del magistrato e con l'immagine che il magistrato deve dare di sè per la credibilità propria e della magistratura.
In questo senso giova richiamare quanto affermato dal CSM, sia pure in un diverso contesto della normativa disciplinare, nella risoluzione del 1 dicembre 1994 nella quale, tra l'altro, si stabiliva che la tutela dei magistrati contro denigrazioni diffamatorie è, oltre che compito del Consiglio Superiore, un "diritto per ciascun magistrato" ed un "dovere istituzionale al quale non si può abdicare, poichè la credibilità dell'istituzione giudiziaria e la fiducia dei cittadini nella sua imparzialità sono una garanzia assoluta della vita democratica". Il che consente di riportare la condotta del magistrato a difesa del proprio onore professionale anche all'esimente dell'adempimento di un dovere.
Sul rilievo costituzionale del diritto all'onore quale diritto della personalità non vi sono dubbi. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte, "in tema di diritti della personalità umana, esiste un vero e proprio diritto soggettivo perfetto alla reputazione personale anche al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge ordinaria, che va inquadrato nel sistema di tutela costituzionale della persona umana, traendo nella Costituzione il suo fondamento normativo (Corte cost. 184/1986, 479/87), in particolare nell'art. 2 (oltre che nell'art. 3, che fa riferimento alla dignità sociale) e nel riconoscimento dei diritti inviolabili della persona". Pertanto, "nell'ambito dei diritti della personalità umana, con fondamento costituzionale, il diritto all'immagine, al nome, all'onore, alla reputazione, alla riservatezza non sono che singoli aspetti della rilevanza costituzionale che la persona, nella sua unitarietà, ha acquistato nel sistema della Costituzione. Trattasi quindi di diritti omogenei essendo unico il bene protetto" (Cass. 10 maggio 2001, n. 6507). La difesa dell'onore professionale consente, quindi, di prospettare l'esimente dello stato di necessità, configurabile non solo quando il danno temuto riguarda la vita e l'integrità fisica, ma anche quando riguarda i diritti della persona (e plurimis Cass. pen. 5 luglio 2012, n. 28115; Cass. pen. 11 febbraio 2011, n. 8724; Cass. pen. 17 gennaio 2008, n. 7183).
3.3. Venendo ora al bilanciamento dei valori così individuati, si deve subito rilevare che tale bilanciamento non è effettuato da nessuna delle due disposizioni che prevedono le fattispecie di illecito disciplinare addebitate alla dott.ssa Fiorillo.
Ciò del resto è quanto normalmente accade, essendo del tutto eccezionale che il bilanciamento sia direttamente effettuato da una norma penale o disciplinare v., tuttavia, la lettera v) del D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, comma 1, che bilancia i valori della libertà di espressione e della imparzialità del magistrato, escludendo, quando ricorrono le condizioni previste dalla disposizione, la legittimità disciplinare di "pubbliche dichiarazioni o interviste".
In tema di bilanciamento di interessi e con riferimento alla responsabilità disciplinare dei magistrati, la Corte costituzionale, con la sentenza 8 giugno 1981, n. 100, ha affermato che la libertà di manifestazione del pensiero, pur rientrando tra quelle fondamentali protette dalla nostra Costituzione, non è senza limiti, purchè questi siano posti dalla legge e trovino fondamento in precetti e principi costituzionali, espressamente enunciati o desumibili dalla Carta costituzionale. Sicchè, secondo la Consulta, non può prescindersi dal fatto che " i magistrati, per dettato costituzionale (art. 101 Cost., comma 2, e art. 104 Cost., comma 1), debbono essere imparziali e indipendenti e tali valori vanno tutelati non solo con specifico riferimento al concreto esercizio delle funzioni giurisdizionali ma anche come regola deontologica da osservarsi in ogni comportamento al fine di evitare che possa fondatamente dubitarsi della loro indipendenza ed imparzialità nell'adempimento del loro compito". Nello stesso senso si è più volte pronunciata la CEDU (v., da ultimo, sent. 9 luglio 2013, Di Giovanni c. Italia). Ne consegue che i diritti, anche se riconosciuti dalla Carta costituzionale, non possono essere esercitati in modo da ledere l'imparzialità o l'immagine di imparzialità del magistrato.
Nella specie, tuttavia, viene in rilievo la peculiarità del bene difeso che, come si è detto, è quello della professionalità e credibilità del magistrato cioè un bene la cui difesa non solo non si pone di per sè in contrasto con il valore della imparzialità e indipendenza della magistratura, ma anzi è coerente con la difesa anche di quest'ultimo valore. Il problema, quindi, diventa quello di stabilire se tale valore sia leso non in astratto dalla difesa del diritto all'onore, ma in concreto dalle modalità prescelte per tale difesa.
3.4. Poichè, quindi, il bilanciamento con il valore dell'imparzialità non esclude la legittimità disciplinare della difesa del diritto all'onore professionale del magistrato, si deve passare alla seconda fase della verifica e cioè a quella dell'accertamento che per la difesa del diritto non vi sia stata la possibilità di utilizzare, invece di quelli posti in essere, altri mezzi meno o per nulla dannosi per il bene giuridico coinvolto.
L'individuazione di tali mezzi deve avvenire tenendo conto delle specifiche circostanze di tempo e di luogo e delle modalità nelle quali si è manifestata la lesione dell'onore del magistrato e non può limitarsi ad individuare astratte alternative percorribili, senza valutare quali siano gli effettivi risultati che con esse il magistrato può ottenere a tutela del suo onore professionale, in relazione alle esigenze di difesa come concretamente emerse.
Pertanto, la concreta percorribilità delle alternative deve essere valutata tenendo presenti: a) l'eventuale rilievo mediatico di notizie che, secondo l'assunto del magistrato, sono contrarie al vero; b) la capacità lesiva delle notizie sia rispetto all'onore professionale del magistrato sia rispetto all'autonomia e indipendenza della magistratura; c) l'esigenza che la risposta sia tanto più pronta quanto maggiore sia il clamore mediatico della notizia lesiva. Sotto quest'ultimo profilo non può tacersi che nell'attuale società mediatica l'opinione pubblica tende ad assumere come veri i fatti rappresentati dai media, se non immediatamente contestati: la verità mediatica, cioè quella raccontata dai media, si sovrappone, infatti, alla verità storica e si fissa nella memoria collettiva con un irrecuperabile danno all'onore.
In astratto le alternative percorribili dal magistrato, per difendere il proprio onore professionale, sono quelle individuate dalla Sezione disciplinare e cioè un intervento a tutela del capo dell'ufficio, un intervento a tutela del CSM, un accertamento dei fatti in sede penale.
Quanto alla prima alternativa e con specifico riferimento agli uffici di procura, la normativa disciplinare e quella dettata dal D.Lgs. n. 106 del 2006, art. 5, non escludono affatto i rapporti con i mezzi di informazione e si limitano a riservarli al capo dell'ufficio ovvero ad un suo delegato. Ne consegue che, in astratto, il capo dell'ufficio, secondo la sua valutazione discrezionale, ben può rilasciare con immediatezza un comunicato stampa e tale possibilità non viene impedita dal fatto che la tesi del sostituto non sia suffragata da alcuna prova; in questo caso, infatti, il capo dell'ufficio può comunque intervenire, ove lo ritenga opportuno, limitandosi a riportare la versione del sostituto. Tuttavia, tale intervento, da un lato, in assenza di riscontri documentali, è affidato alla discrezionalità del capo dell'ufficio, per cui il magistrato, in assenza di assicurazioni, non può fare affidamento su di esso; d'altro canto, tale intervento per dare una effettiva tutela deve avvenire con i tempi richiesti dal rilievo mediatico della lesione all'onore.
Quanto alla seconda alternativa, l'art. 21 bis, del regolamento interno del CSM specifica che gli "interventi del Consiglio a tutela di magistrati o della magistratura hanno come presupposto l'esistenza di comportamenti lesivi del prestigio e dell'indipendente esercizio della giurisdizione tali da determinare un turbamento al regolare svolgimento o alla credibilità della funzione giudiziaria". Rispetto alla concreta praticabilità di tale alternativa (che nella specie, peraltro, si è conclusa con un'archiviazione, come risulta dall'impugnata sentenza), si deve tenere conto, con un giudizio ex ante, sia della documentazione che il magistrato può esibire a sostegno del suo assunto, sia delle modalità con cui è inflitta la lesione dell'onore professionale, distinguendo se con modalità intrinsecamente denigratorie ovvero attraverso l'attribuzione con modalità formalmente corrette di condotte disonorevoli, sia infine dei tempi richiesti da tale procedura, che si articola in vari passaggi tra comitato di presidenza, prima commissione, istruttoria, plenum.
Quanto, infine, alla terza alternativa devono essere valutate la prevedibilità dell'inizio di un procedimento penale sulla base degli elementi, anche probatori, in possesso dell'interessato e, naturalmente, l'adeguatezza dei relativi tempi rispetto alle esigenze di tutela.
4. Alla luce di quanto sopra esposto, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Sezione disciplinare del CSM in diversa composizione, che dovrà attenersi al seguente principio di diritto: "La condotta con la quale il magistrato si difende dall'attribuzione, sulla base di dichiarazioni diffuse dagli organi di informazione, di un provvedimento non solo di contenuto diverso da quello adottato, ma anche inconciliabile con i doveri del magistrato e con l'immagine che il magistrato deve dare di sè per la credibilità propria e della magistratura, non si pone di per sè, ma eventualmente solo per i mezzi concretamente usati, in contrasto con il valore dell'imparzialità, al quale, anche sul piano dell'immagine, il magistrato deve sempre uniformarsi. Ne consegue che, nel caso il cui il magistrato faccia ricorso per difendersi ad interviste e comunicati stampa, la legittimità della condotta sul piano disciplinare, in relazione alla configurabilità delle esimenti dello stato di necessità e dell'adempimento di un dovere, deve essere valutata, con un giudizio ex ante che, avendo riguardo alle specifiche circostanze che hanno connotato la lesione dell'onore del magistrato, non può limitarsi ad individuare astratte alternative percorribili, senza prevedere quali siano gli effettivi risultati che con esse il magistrato avrebbe potuto ottenere a tutela del suo onore professionale, in relazione alle esigenze di difesa come concretamente emerse".
P.Q.M.
accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Sezione disciplinare del CSM in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 28 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2014