1. - Alcune recenti decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo in materia di acquisizione della prova nel processo penale ed interferenza con i diritti garantiti dalla Convenzione offrono lo spunto, da un lato, per riassumere lo stato della giurisprudenza di Strasburgo sul tema e, dall?altro, per qualche riflessione sulla struttura del giudizio avanti alla Corte e sui riflessi delle sue decisioni nel diritto interno.
2. - Due sono le linee guida seguite dalla giurisprudenza di Strasburgo in tema di prove: l?una relativa al momento dell?acquisizione della prova, l?altra inerente il successivo utilizzo nel processo della prova eventualmente acquisita in violazione di un diritto convenzionale. Per quanto riguarda il profilo dell?acquisizione della prova, qualora l?attività delle autorità investigative incida su un diritto garantito dalla Convenzione la Corte ritiene necessario un bilanciamento tra sacrificio del diritto ed interesse pubblico sotteso all?accertamento del reato. In tale ottica, la Corte valuta in primo luogo la gravità della violazione del diritto del singolo, sia alla luce della natura della garanzia incisa, sia alla luce del grado di compressione del diritto. Successivamente, confronta il risultato di tale valutazione con quello dell?apprezzamento dell?interesse generale, misurato in base alla gravità del fatto criminoso oggetto di procedimento. Tale gravità viene valutata sia nel suo aspetto astratto (tipologia del reato) che concreto (relativo al caso specifico oggetto di investigazione). Si veda, ad esempio, la soluzione adottata nel caso Jalloh c. Germania (Grande Camera, 11 luglio 2006; in Cass. pen. 2006, p. 3843, n. 1588). Il ricorrente era stato fermato perché colto nell?atto di cedere stupefacenti a terzi e, al momento dell?arresto, egli aveva inghiottito un piccolo involucro di plastica che custodiva nella bocca. Gli era stato chiesto di ingerire un emetico; al suo rifiuto, questo gli era stato somministrato a forza per via nasale. Come conseguenza, aveva rigurgitato l?involucro che era risultato contenere una dose di cocaina. Tale fatto era stato alla base della sua successiva condanna. Egli aveva proposto ricorso alla Corte europea lamentando la violazione dell?art. 3 CEDU. La Corte, dopo aver osservato che di per sé la Convenzione non proibisce il ricorso ad interventi medici coatti come metodo investigativo, ha ritenuto che nel caso concreto il mezzo impiegato costituisse una grave interferenza con l?integrità fisica e psicologica del ricorrente, sia per la pericolosità della somministrazione forzosa dell?emetico in sé, sia per le modalità ?tendenti al brutale? impiegate nella somministrazione. Tale interferenza non poteva ritenersi proporzionata al fatto (cessione di una limitata quantità di stupefacente), né poteva ritenersi indispensabile per l?ottenimento della prova del reato (essendo possibile attendere la naturale espulsione di quanto ingerito), ritenendo pertanto sussistente la violazione dell?art. 3. La sentenza richiama i principi individuati in modo costante dalla giurisprudenza di Strasburgo in tema di rapporto tra divieto di autoincriminazione (implicito nell?art. 6 CEDU), da un lato, e raccolta forzosa di sostanze organiche (sangue, saliva, ecc.), ?elementi probatori i quali ? pur essendo strettamente inerenti alla persona dell?imputato ? esistono, nella loro oggettività, indipendentemente dalla sua libera e consapevole autodeterminazione? (così MOSCARINI, Il silenzio dell?imputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nell?esperienza italiana, in Riv. it. dir. proc. pen. 2006, 611, in part. 614). Si vedano, sul punto, le decisioni nei casi: 29 novembre 1996, Saunders c. Regno Unito, § 69, in Cass. pen. 1997, 2282; 21 dicembre 2000, Quinn c. Irlanda, § 40; 21 marzo 2001, Heaney e McGuinness c. Irlanda, § 40. Pertanto, allorquando la raccolta di elementi di prova incide sul diritto all?integrità psicofisica dell?interessato, la Corte individua (oltre a quelli richiamati sopra in via generale) l?ulteriore criterio di giudizio costituito dalla mancanza (ovvero dalla irrilevanza) del dissenso dell?indagato rispetto alla violazione di tale diritto. In nessun caso potranno dirsi conformi all?art. 3 CEDU le prove raccolte violando l?integrità fisica dell?indagato al fine di acquisire non dati oggettivi (quali appunto campioni biologici) ma dichiarazioni. Si veda in proposito, da ultimo, la decisione nel caso Göçmen c. Turchia, 26 settembre 2006, in Cass. pen. 2007, 1351, n. 422: in tale caso, al ricorrente erano state estorte dichiarazioni confessorie mediante ripetuti maltrattamenti fisici durante un periodo di detenzione, nel corso di interrogatori svolti senza la presenza del difensore.
3. - Come ulteriore esempio si richiama la giurisprudenza in tema di acquisizione della prova e violazione del diritto al rispetto della vita privata. In tale ambito il ventaglio dei parametri alla stregua dei quali effettuare il bilanciamento tra compressione del diritto ed esigenze della collettività è arricchito dalla norma dell?art. 8 § 2 CEDU: questa ? contrariamente all?art. 3 del quale si è parlato sopra ? già contempla (seppure in via di eccezione) la possibilità di interferenza rispetto al diritto descritto al § 1, evidenziando così già a livello di testo normativo il diverso valore assegnato al diritto al rispetto della vita privata rispetto al diritto all?integrità fisica. Inoltre, il giudice di Strasburgo è chiamato a verificare che la limitazione al diritto, oltre a rispondere ad una delle esigenze di tutela della collettività elencate dall?art. 8 § 2, ?prevista dalla legge?. Tra le numerose decisioni sul tema si veda, di recente, quella resa nel caso Heglas c. Repubblica Ceca (1° marzo 2007), laddove la Corte europea ha dichiarato contrarie all?art. 8 tanto l?acquisizione di tabulati del traffico telefonico non disciplinata da una norma di legge che ne stabilisse limiti, modalità e finalità, quanto l?acquisizione della registrazione di un colloquio tra presenti effettuata da uno degli interlocutori su suggerimento delle autorità di polizia. Per alcune delle più significative applicazioni di tali principi si richiamano i leading cases costituiti dalle decisioni 12 luglio 1988, Schenk c. Svizzera; 12 maggio 2000, Khan c. Regno Unito; e 25 settembre 2001, P.G. e J.H. c. Regno Unito, in Cass. pen., 2002, p. 1826, n. 611, con nota di TAMIETTI, L?utilizzazione di prove assunte in violazione di un diritto garantito dalla Convenzione non viola l?equo processo: riflessioni sul ruolo della Corte europea e sulla natura del sindacato da essa operato in margine alla sentenza P.G. e J.H. contro Regno Unito.
4. - Sulla scorta del richiamo a tale ultima decisione ed una volta esposti gli esempi (ma la casistica in materia è vasta) per ciò che attiene il primo profilo di giudizio della Corte, ovvero quello relativo al rapporto tra acquisizione della prova e Convenzione, passiamo al secondo profilo di giudizio, ovvero quello relativo alla legittimità, ai sensi dell?art. 6 CEDU, dell?utilizzo all?interno del processo della prova così ottenuta. Va preliminarmente evidenziato come il profilo di illegittimità eventualmente riscontrato dalla Corte nell?acquisizione della prova non ha nulla a che vedere con l?eventuale violazione della normativa nazionale che disciplina quella materia. In altre parole, la Corte, nell?affermare che ?non è suo compito quello di prendere in considerazione errori di fatto o di diritto asseritamente compiuti da un tribunale interno, se non nella misura in cui tali errori possano aver minacciato diritti e libertà garantiti dalla Convenzione? (così, ex plurimis, la citata P.G. e J.H. c. Regno Unito, 25 settembre 2001, § 76), relega l?eventuale violazione di legge nazionale al ruolo di parametro alla luce del quale giudicare, in uno con gli altri elementi sopra ricordati, la coerenza del comportamento delle autorità nazionali con la Convenzione. Naturalmente, ciò comporta la possibilità che anche un comportamento rispettoso della legge nazionale possa essere giudicato lesivo della Convenzione. Ciò premesso, il parametro utilizzato dalla Corte per giudicare dell?equità del processo nel quale sia utilizzata una prova illecita, illegittima e/o contraria alla Convenzione riguarda l?equità dell?intera procedura anche alla luce dell?interesse pubblico all?accertamento dei reati. Così, nel menzionato caso Heglas c. Repubblica Ceca, la Corte, una volta dichiarata la violazione dell?art. 8 CEDU, nel valutare la successiva doglianza del ricorrente ? ovvero la violazione dell?art. 6 §§ 1 e 3, ha affermato come fosse necessario valutare se la procedura nel suo insieme avesse rispettato i canoni del giusto processo ed i diritti della difesa. Nel caso in esame, da un lato era stato consentito al ricorrente di contestare in più sedi la validità delle prove assunte contro di lui, ivi incluse quelle giudicate contrarie all?art. 8 CEDU; d?altro lato, tali prove non avevano costituito la sola base legale della sua condanna (ad es., il contenuto della registrazione della conversazione era stato ribadito in giudizio nella testimonianza dell?interlocutore). Considerato l?interesse pubblico all?utilizzazione degli elementi probatori pur acquisiti in violazione dell?art. 8 Cedu (stante la gravità del reato in accertamento), la Corte ha pertanto ritenuto che tale attività non avesse leso il diritto ad un processo equo del ricorrente. Analoghe soluzioni erano state adottate nei citati casi P.G. e J.H. c. Regno Unito e Khan c. Regno Unito. La diversa ?qualità? del diritto violato ha invece spinto ad una diversa soluzione nel già citato caso Göçmen c. Turchia: lì non solo le prove erano state raccolte in violazione dell?art. 3 CEDU, ma i tribunali di merito avevano più volte ignorato le lamentele in tal senso avanzate dal ricorrente. In tale situazione, pur ribadendo la Corte europea che il suo sindacato non si estende sino a sindacare la disciplina nazionale sull?ammissibilità delle prove, essa ha ritenuto che l?utilizzo delle confessioni estorte al ricorrente costituisse già di per sé violazione del diritto ad un processo equo, senza che assumesse rilievo il fatto che contro l?accusato i tribunali di merito avessero individuato altre prove, concludendo per la violazione dell?art. 6 §§ 1 e 3 CEDU. Riassumendo: gravità della violazione riscontrata a monte, valutazione del peso della prova nel complesso degli elementi a sostegno della decisione, da un lato; possibilità per l?interessato di contestare l?illegittimità della prova ed interesse generale all?accertamento dei reati, dall?altro, costituiscono i pesi da utilizzare nel bilanciamento che costituisce il giudizio della Corte di Strasburgo su prova ed equità del processo.
5. - Qualche notazione generale. La Corte europea dei diritti dell'uomo si impegna a ritagliarsi un ruolo al di fuori dei sistemi processuali nazionali, evitando di trasformarsi in Corte di quarto grado. Il giudizio sul processo viene da essa assimilato a quello su qualunque altro procedimento amministrativo: esaurito il giudizio sul singolo atto procedimentale, il complesso degli atti svolti è valutato globalmente, sottolineando la necessità di bilanciare (ovvero di trovare un punto di equilibrio tra) il rispetto dei diritti dell?individuo, da un lato, e l?esigenza finalistica della tipologia procedimentale, dall?altro. Per ciò che concerne il processo penale, tale finalità viene individuata nell?accertamento della verità storico-processuale che costituisce il merito del giudizio sull?accusa penale. Rispetto a tale parametro di giudizio sono impossibili, e giustamente evitati dalla Corte, meccanismi di valutazione rigidi che facciano conseguire una pronuncia di ingiustizia del processo al solo riscontro di una singola violazione di legge. La garanzia del diritto dell?individuo viene pertanto intesa non come fine a sé stessa, ma come parte vivente di un sistema costituito dall?insieme degli atti del procedimento nel quale l?individuo stesso è coinvolto. Come tale, essa viene interpretata nella cornice di una funzionalità complessiva del sistema. Questa particolarità della struttura del giudizio della Corte europea dei diritti dell'uomo ne distingue nettamente il ruolo rispetto ad una Corte di legittimità nonché rispetto ad una Corte costituzionale, entrambe legate ? ciascuna nel proprio quadro normativo di riferimento ? ad un meccanismo di affermazione-negazione della conformità di singoli atti o provvedimenti a norme giuridiche (v. sul punto TAMIETTI, L?utilizzazione di prove, cit., 1828). A ben vedere, tuttavia, più che il parametro legale alla stregua del quale viene effettuato il giudizio, ciò che caratterizza l?operato della Corte allorquando si pone una questione di violazione dei principi del fair trial in tema di prova è l?oggetto del giudizio stesso. Infatti, si tratta pur sempre di un confronto fattispecie astratta ? fattispecie concreta, ma questa è costituita non da un singolo atto ma da un procedimento integralmente inteso, comprensivo del suo risultato (valutato anche in termini di merito della soluzione adottata). Pertanto, si potrebbe dire che non c?è una vera differenza qualitativa nel parametro normativo impiegato dalla Corte europea rispetto a quello impiegato da una Corte costituzionale o da una Corte suprema di legittimità: è la regola del processo equo, volutamente generica in quanto contiene in sé elementi di elasticità e pretende un vaglio di ragionevolezza che va al di là della mera rispondenza di un atto o di un complesso di atti ad un modello astratto.
6. - Un ulteriore notazione riguarda la posizione del giudice nazionale nei confronti delle decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo. E? certamente incontestabile che le sentenze di questa hanno efficacia diretta solo inter partes, ma è altrettanto vero che esse contribuiscono a definire il contenuto delle norme della Convenzione che sono vincolanti per gli Stati aderenti e, dunque, anche per le loro autorità giurisdizionali. Si vuole prescindere in questa sede, per ovvie ragioni di sintesi, dalla soluzione del problema inerente i poteri del giudice nazionale (almeno nel sistema italiano) qualora egli ritenga una norma di legge interna incompatibile con la CEDU sia come testo normativo sia come emerge dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (ovvero, se sia consentita o meno una disapplicazione della norma interna incompatibile o se sia necessaria la remissione alla Corte costituzionale); ci si limiterà ad osservare che il vincolo derivante ex art. 1 CEDU al giudice affinchè egli (come organo dello Stato contraente) riconosca uno dei diritti convenzionali importa almeno l?obbligo di cercare un?interpretazione della norma interna conforme al dettato della Convenzione, come specificato dalla giurisprudenza della Corte europea. Se così è, la struttura ?bipartita? del giudizio della Corte di Strasburgo in tema di prova nel processo penale, laddove questa comporta la possibilità di affermare contemporaneamente l?avvenuta violazione di un diritto convenzionale nella raccolta della prova e la mancata violazione dell?art. 6 CEDU nell?avvenuto utilizzo di tale prova nel processo, non esime il giudice interno dal dare alla normativa nazionale in tema di prove un?interpretazione rispettosa della CEDU se tra questa e la norma interna vi sia interferenza. In altre parole: se la Corte afferma (caso Heglas c. Repubblica Ceca) che viola l?art. 8 CEDU la registrazione di conversazioni tra presenti da parte di uno degli interlocutori ?stimolato? dagli investigatori ? se non disciplinata dalla legge ?, il giudice italiano, pur non vincolato direttamente all?esito di tale giudizio, non può non porsi in maniera critica il problema relativo al fatto che giurisprudenza nazionale assolutamente consolidata afferma come, in questi casi, non si verta in materia di intercettazione, trattandosi piuttosto di un caso di memorizzazione di notizie che uno degli interlocutori si procura lecitamente dall?altro, costituendo la registrazione documento liberamente acquisibile ai sensi dell?art. 234 c.p.p. (v. per tutte Cass., Sez. un., 28 maggio 2003, n. 36747, Torcasio, in Cass. pen., 2004, p. 21, n. 3): con esclusione, dunque, di ogni limite all?acquisizione processuale e senza neppure la necessità di sentire in contraddittorio quale testimone l?interlocutore che si è prestato ad effettuare la registrazione. 7. - L?ultima questione che si vuole affrontare riguarda il riflesso diretto nell?ordinamento interno di una decisione, del tipo sopra richiamato, nel quale la Corte europea, pur ravvisando una violazione della Convenzione nella raccolta della prova, escluda che l?utilizzo di questa abbia violato i principi del giusto processo. La domanda, per ciò che riguarda il nostro ordinamento, va risolta in modo particolare de iure condendo, atteso che non esiste ancora in Italia un mezzo specifico per ottenere la revisione di un processo a seguito di una sentenza di condanna della Corte europea dei diritti dell?uomo (salvi i recenti sviluppi nella giurisprudenza di cassazione inerenti il caso ?Dorigo? ? sent. Cass., sez. I, 1° dicembre 2006 (dep. 25 gennaio 2007), Dorigo, in Cass. pen. 2007, p. 1441, n. 428.2, sulla quale sia consentito rinviare a quanto già pubblicato su questo sito ? che comunque disegnano un sistema non esente da aspetti problematici e comunque destinato ad essere abbandonato allorquando sarà previsto un mezzo specifico di revisione). Il problema nasce perché tutti i progetti legislativi in materia, sia quelli già presentati e successivamente abbandonati, sia quello approvato il 4 agosto 2007 da Consiglio dei Ministri, contemplano la possibilità di attivare il meccanismo della revisione in presenza di una condanna dell?Italia ad opera della Corte europea dei diritti dell'uomo per violazione dell?art. 6 CEDU (tale ultimo disegno di legge limita il campo addirittura al solo art. 6 § 3). Quindi, in un caso analogo a quelli decisi con le sentenze P.G. e J.H. c. Regno Unito o Heglas c. Repubblica Ceca la revisione del processo sarebbe in radice esclusa. Altri ordinamenti hanno operato scelte diverse: ad es., nell?ordinamento tedesco l?art. 359 nr. 6 StPO, introdotto con legge 9 luglio 1998, prevede la possibilità di revisione pro reo a favore del condannato quando la Corte europea abbia riscontrato, nel procedimento definitivamente conclusosi, l?inosservanza di una (qualsiasi) disposizione della Convenzione o dei Protocolli, a condizione che la decisione irrevocabile si fondi su quella violazione (sul tema v. PARLATO, La revisione del giudicato penale a seguito di pronuncia della Corte europea dei diritti dell'uomo ? II) L?esperienza della Repubblica federale tedesca e di altri Paesi dell?Europa continentale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 1010, in particolare p. 1015). I progetti di riforma della normativa italiana che limitano la possibilità di accesso alla revisione al solo caso di condanna intervenuta per violazione dell?art. 6 costringono il giudice italiano a conformarsi alla nozione di giusto processo fatta propria dalla Corte di Strasburgo (almeno nell?ambito della procedura di revisione, essendo egli per contro libero ? per ciò che si è detto più sopra ? di fornire una propria interpretazione anche evolutiva nel corso del processo), poiché egli non potrebbe ritenere ?ingiusto? un processo che, secondo la Corte europea, rispetta l?art. 6 CEDU. Tuttavia, non si può scordare che la nozione di giusto processo fatta propria dalla Corte europea è, per certi versi, minimale, in quanto questa si muove necessariamente e con estrema attenzione nel territorio giuridico comune a 47 ordinamenti, alcuni dei quali decisamente meno ?impegnati? dal punto di vista delle garanzie rispetto al nostro. ?Legare le mani? al giudice della revisione gli impedirebbe di fornire un contributo all?arricchimento dei principi del giusto processo secondo la propria cultura delle garanzie, anche oltre i limiti stabiliti dalla giurisprudenza della Corte europea, la quale a sua volta non potrebbe giovarsi, nella propria opera esegetica, di tali evoluzioni interpretative. Rendere il giudice nazionale responsabile dell?applicazione dell?intera Convenzione non può che giovare al consolidamento di una autentica coscienza dei diritti comuni in Europa.
Fonte: http://www.europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=5&id=43
(pubblicato originariamente con il titolo LA CORTE DI STRASBURGO IN MATERIA DI LICEITÀ NELL?ACQUISIZIONE DELLA PROVA di Luca De Matteis, sub www.europeanrights.eu/public/commenti/Acquisizione_della_prova.doc)