Il fondamento del divieto di tortura va individuato nella Costituzione che prevede un obbligo di incriminazione per tutte le condotte atte a cagionare sofferenza alle persone sottoposte a restrizione di libertà.
Non solo.
L'inviolabilità della libertà personale, sancita in posizione apicale tra i diritti civili riconosciuti, costituisce la chiave di volta per una corretta reinterpretazione del rapporto Stato-cittadino.
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Introduzione
Capitolo I- La libertà personale
1.1.L?articolo 13 della Costituzione pilastro di un sistema di garanzie. La Drittwirkung dei diritti
1.2.Il secondo comma dell?articolo 13 e l?acquis della Corte costituzionale. Cenni al dibattito circa il ?vuoto di fini?
1.3.Riserva assoluta di legge e riserva di giurisdizione
1.4.La deroga contenuta nel terzo comma dell?art. 13 e la punizione della violenza fisica e morale
2.1.Una retrospettiva storica
2.2.I lavori dell?Assemblea Costituente
2.3.L?articolo 26 dello Statuto Albertino
2.4.Le Dichiarazioni del XVIII secolo
2.5.Le origini: la Magna Charta Libertatum. Nascita di un diritto di pochi
Capitolo II ? L?inesistenza di una norma penale
1.1.Le tutele predisposte dalle Nazioni Unite. La Convenzione ONU del 1984
1.2.Il Consiglio d?Europa. L?articolo 3 della Cedu e la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Il Comitato per la prevenzione della tortura
1.3.L'ordinamento italiano e l'attuazione degli obblighi internazionali
2.1.La proposta di legge
(segue) La collocazione sistematica
(segue) Il testo dell?articolo 613-bis, come modificato il 9 luglio 2015. Rilievi generali sulla formulazione della fattispecie (segue) Il soggetto attivo. Il delitto di tortura come reato comune (segue) I soggetti passivi del reato (segue) La condotta (segue) L?elemento soggettivo (segue) Il quadro sanzionatorio (segue) Le circostanze aggravanti (segue) L?istigazione
CAPITOLO III - Tra storia recente e prospettive future
1.1.Le forze dell'ordine in Italia
2.1.Ritorno al diritto
Riferimenti bibliografici
Introduzione
L'introduzione del delitto di tortura in Italia è al centro di un dibattito che prosegue in sede politica da oltre un trentennio, senza pervenire a un punto di approdo. Il monito della dottrina si leva unanime per denunciare l?inadempimento degli obblighi internazionali da parte dell?Italia. I termini della questione sono sempre i medesimi: da un lato, il nostro Paese nel 1984 ha sottoscritto in sede ONU la Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, con la quale si è impegnato ad introdurre la fattispecie delittuosa di tortura nell?ordinamento penale interno, dall?altro lato, la perdurante inadempienza del legislatore manifesta i suoi più drammatici risvolti ogniqualvolta si traduce nella sostanziale impunità di chi adotta comportamenti riconducibili alla fattispecie tortura.
Sono i casi concreti a rendere sempre attuale il problema. Di tortura si è parlato in relazione ai fatti occorsi alla scuola Diaz di Genova nella notte tra il 21 e il 22 luglio del 2001. Anche sulle morti di Federico Aldrovandi, Stefano Cucchi e Giuseppe Uva aleggia lo spettro della tortura. Se ci fosse stata una disposizione penale ad hoc, quei fatti avrebbero potuto essere qualificati più gravemente, i responsabili sarebbero stati assicurati alla giustizia, i tempi di prescrizione sarebbero stati certo più lunghi di quelli previsti per il reato di lesioni di personali, l?Italia non sarebbe stata condannata dai giudici di Strasburgo a risarcire Arnaldo Cestaro, il più anziano dei manifestanti che occupavano la scuola Diaz la notte dell?incursione delle forze dell?ordine. Questi sono i termini ricorrenti della narrazione relativa alla mancata introduzione del delitto di tortura in Italia.
Si ritiene, tuttavia, che l?intervento del legislatore debba andare ben oltre la mera riproduzione sul piano interno delle disposizioni sottoscritte in sede pattizia. Sono molteplici gli elementi che debbono essere presi in considerazione, ai fini di un?azione che non deve porsi come unico obiettivo quello di adeguare l?ordinamento penale interno alle fonti internazionali, ma deve essere orientata a una radicale riforma dei corpi di polizia. Con la presente ricerca si è cercato di far luce su tutti quei fattori che non sono strettamente correlati alla legge penale, ponendosi come un corollario, se non come un superamento di questa.
Ben prima e con ben maggior livello di cogenza rispetto alle fonti internazionali, il fondamento del divieto di tortura va individuato nella Costituzione, che al quarto comma dell?articolo 13, unico caso in tutta la Carta, prevede un obbligo di incriminazione per tutte le condotte atte a cagionare sofferenza alle persone sottoposte a restrizione di libertà. Non solo. L?inviolabilità della libertà personale, sancita in posizione apicale tra i diritti civili riconosciuti, costituisce la chiave di volta per una corretta reinterpretazione del rapporto Stato-cittadino.
Per meglio comprendere come una simile concezione rappresenti il punto di arrivo di una speculazione giuridico-filosofica durata quasi un millennio, si è tracciata una linea a ritroso, dall?articolo 13 della Costituzione, alla Magna Charta Libertatum del 1215, ripercorrendo le tappe fondamentali del diritto di libertà personale, nei lavori dell?Assemblea costituente, nei cento anni di vigenza dello Statuto albertino, nelle Dichiarazioni del XVIII secolo e nei documenti stilati dal Parlamento britannico nel corso del Seicento.
Di seguito, sono state esaminate le fonti internazionali, in particolare i documenti sottoscritti nelle sedi delle Nazioni Unite e del Consiglio d?Europa, valutandone la diversa capacità di influenzare l?ordinamento interno, in special modo l?ordinamento penale, ?corazzato? dal principio di legalità. Prendendo le mosse dalle sentenze della Corte Costituzionale numeri 348 e 349 del 2007, che hanno specificato la natura di fonte interposta della Cedu e della giurisprudenza della Corte europea, si è proceduto all?esame di taluni corollari che i giudici di Strasburgo hanno enucleato in via interpretativa dall?articolo 3 Cedu, e che il legislatore italiano dovrebbe tenere in massima considerazione, nell?ottica di un adempimento effettivo degli obblighi pattizi. Si è altresì ritenuto doveroso rendere conto dell?operato del Comitato per la prevenzione della tortura del Consiglio d?Europa, attraverso la testimonianza di Antonio Cassese, che è stato il primo a ricoprire il ruolo di presidente.
Largo spazio si è successivamente riservato all?esame della proposta di legge attualmente in discussione in Parlamento, con la quale si vuole introdurre nel codice penale un articolo 613-bis rubricato Tortura. I problemi principali sottesi all?ultima versione del testo, approvata dal Senato in data 7 luglio 2015, concernono la scelta di tipizzare la fattispecie criminosa come reato comune, con la previsione di una circostanza aggravante per il caso in cui il soggetto attivo sia un pubblico ufficiale nell?esercizio delle sue funzioni; la mancanza di specificazioni circa l?elemento soggettivo; la forma vincolata della condotta. L?analisi è stata svolta tenendo conto, da un lato, delle altre norme penali che disciplinano fattispecie analoghe, dall?altro lato, dei casi concreti su cui i giudici italiani si sono pronunciati negli ultimi anni.
Conclusivamente, sono stati delineati sommariamente i termini di una indagine criminologica, volta a comprendere quali siano le problematiche insite nello svolgimento del lavoro di polizia. I criteri di selezione degli agenti, la formazione e il monitoraggio del livello di stress sono fattori di importanza fondamentale, su cui è necessario agire con la massima solerzia, se si vuole ricomporre un rapporto tra i cittadini e le forze dell?ordine che non sia all?insegna della paura, ma si basi sulla fiducia e sulla collaborazione.
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1.3.L?ordinamento italiano e l?attuazione degli obblighi internazionali.
Il rapporto tra il diritto internazionale pattizio e l?ordinamento penale italiano, lungi dall?essere statico e definito, si caratterizza per essere un rapporto dinamico, fluido, in divenire, nel quale i soggetti agenti sono molteplici e risulta quanto mai arduo azzardare previsioni per gli anni a venire. Volendo tentare di ricostruire la complessa situazione attuale, frutto di una stratificata quanto eterogenea attività giurisprudenziale e di alcuni interventi legislativi, può essere utile effettuare una sintesi ricognitiva delle fonti.
Affidandoci alla ricostruzione proposta da autorevole dottrina[1], sul versante esterno la Convenzione europea per i diritti dell?uomo si direbbe ricoprire una posizione preminente nel panorama delle fonti internazionali[2]; sul versante interno, la disciplina positiva rilevante va invece estrapolata da una interpretazione congiunta degli articoli 117 comma 1 e 25 comma 2 della Costituzione, norme che a una prima lettura sembrano escludersi a vicenda, più che prestarsi a un giudizio di bilanciamento. Il rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali da parte dello Stato e delle Regioni nell?esercizio della potestà legislativa, infatti, incontra un ostacolo a prima vista insormontabile nel principio di legalità dei reati e delle pene, in virtù del quale al solo legislatore statale spetta la competenza normativa in materia penale[3].
In che misura dunque il primo comma dell?articolo 117 Cost. assume rilevanza nell?attività legislativa e in quella giudiziaria? In altre parole, se di obblighi si tratta, stando alla littera legis, in che misura può essere inadempiente uno Stato, e come si contemperano le istanze derivanti dal diritto internazionale pattizio con la riserva di legge statale in materia penale?
Nei riguardi del legislatore, un primo elemento può affermarsi in termini negativi, nel senso che una legge contraria agli obblighi internazionali «sarà di regola costituzionalmente illegittima per contrasto, appunto, con l?art. 117 co. 1 Cost.[4]». Le leggi nazionali, di conseguenza, vanno interpretate, da parte del giudice, «in maniera conforme alla lettera e alla ratio degli obblighi internazionali che vincolano lo Stato italiano[5]». Un eventuale contrasto tra la norma interna e gli obblighi internazionali deve essere risolto attraverso una interpretazione della legge conforme alla fonte pattizia. Nel caso in cui tale contrasto sia insuperabile, il giudice ordinario «sarà tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale della legge interna, rimettendo gli atti alla Corte costituzionale affinché ne sia eventualmente dichiarata l?illegittimità costituzionale per contrasto con il citato art. 117 co. 1 Cost.[6]».
Il percorso per mezzo del quale si è giunti alla soluzione appena illustrata è stato assai lungo e complesso e non è questa la sede per trattarne diffusamente[7]. Meritano, tuttavia, una menzione le sentenze della Corte costituzionale numeri 348 e 349 del 2007, nelle quali si è pervenuti a una ridefinizione della gerarchia delle fonti, alla base del processo ermeneutico sopra riportato[8]. In particolare, nella sentenza n. 348/2007 i giudici costituzionali precisano, riferendosi a talune decisioni dei giudici di merito e anche di legittimità, in cui la norma italiana è stata automaticamente disapplicata per contrasto con la Convenzione europea, che le norme internazionali pattizie non hanno efficacia diretta nel nostro ordinamento, dovendo queste essere considerate ?norme interposte?, ossia subordinate alla Costituzione, ma di «rango [?] intermedio tra questa e la legge ordinaria[9]».
La Corte costituzionale ha altresì sottolineato la peculiarità della CEDU tra le fonti internazionali[10], individuando nell?attività giurisprudenziale della Corte di Strasburgo (la sola legittimata ad interpretare e chiarire la portata e i contenuti della Convenzione[11]) un indirizzo fondamentale nell?attività ermeneutica[12].
Vi è da chiedersi, nell?ambito del diritto penale, in quali termini si traducano gli obblighi internazionali di cui all?articolo 117 co. 1. Come è stato sottolineato[13], da una lettura del testo della Convenzione europea, come delle altre fonti internazionali menzionate in precedenza, e da un esame della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, emerge una concezione del diritto penale affatto nuova, rispetto alla tradizione dottrinaria continentale. Se gli obblighi internazionali si traducono in prima battuta nel rispetto dei diritti fondamentali[14], la previsione di correlati obblighi di incriminazione gravanti in capo agli Stati firmatari trasforma lo strumento penale dal punto di vista soggettivo, giacché, come è stato sottolineato, in sede internazionale sono gli Stati che si impegnano a rispettare i diritti degli individui di volta in volta proclamati. La potestas punitiva dell?autorità statale è indirizzata in tali casi non solo alla generalità dei cittadini, ma anche contro i membri che operano all?interno dello Stato stesso.
Il rapporto tra diritto penale e individuo è sempre stato visto come potenzialmente deficitario sul versante delle garanzie per l?individuo[15]. L?arma del monopolio della punizione pone lo Stato in una posizione di supremazia, che facilmente genera abusi, dai quali gli individui vanno tutelati. Nella giurisprudenza della Corte europea si è fatta invece strada l?idea di un diritto penale che supera la concezione di ius terribile da azionare contro il reo che violi una norma incriminatrice, rivestendo i panni dello strumento di tutela contro le violazioni dei diritti fondamentali[16].
Per quel che rileva ai fini della presente ricerca, vi è da chiedersi, alla luce del quadro sommariamente tracciato, come si ponga l?ordinamento italiano nei confronti delle norme internazionali esaminate in precedenza, volte alla punizione della tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti. Un esplicito obbligo di incriminazione, come si è visto, è ricavabile dall?enunciato dell?articolo 4 della Convenzione Onu del 1984, da integrarsi con l?articolo 3 della medesima Convenzione, in cui si esclude che il legislatore nazionale possa prevedere clausole di giustificazione, relative agli ordini di autorità superiori, o circostanze eccezionali, quali ad esempio lo stato di guerra o di emergenza, al ricorrere delle quali l?impiego della tortura sarebbe consentito.
L?articolo 3 della CEDU, d?altro canto, sembra più formulato in chiave di tutela di un diritto fondamentale che di previsione di un obbligo per il legislatore, se si vuole tenere fede alla categorizzazione poc?anzi accolta. È stata la Corte di Strasburgo a ricavare dalla lapidaria formulazione del divieto di tortura un vero e proprio obbligo di incriminazione, con una lettura congiunta degli articolo 1 e 3 CEDU, spesso richiamando anche la Convenzione Onu come fonte internazionale parallela, e spingendosi fino a indicare nel dettaglio una serie di corollari di natura procedurale, che dovrebbero essere previsti accanto alla norma incriminatrice delle condotte vietate[17].
Il rispetto del principio di legalità di cui all?articolo 25 comma 2 Cost., a chiusura del sistema qui delineato, comporta che solo il legislatore possa ottemperare agli obblighi di incriminazione, escludendo qualsivoglia attività suppletiva condotta in via giudiziaria[18]. In sintesi, nel complesso sistema delle fonti e nella risalente divisione dei poteri di matrice liberale, la mossa definitiva spetta al legislatore[19]. In tale prospettiva il principio di legalità assume un?accezione peculiare, configurandosi non solo come garanzia per il reo, ma anche, e soprattutto, come baluardo della potestà legislativa nazionale da esercitarsi nelle aule parlamentari[20].
Lo Stato conserva un interesse diplomatico e di immagine nel promuovere e sottoscrivere sulla scena internazionale documenti pattizi volti a incrementare la tutela dei diritti fondamentali, ma incontra non pochi ostacoli di natura politica sul versante interno, quando si tratta di stigmatizzare condotte ascrivibili a elementi operanti al proprio interno[21]. La Corte costituzionale, dal canto suo, non può spingersi oltre il confine tracciato con le sentenze del 2007 citate, in cui i dettami della Costituzione, ivi compreso il principio di legalità, restano in posizione apicale[22]. Il giudice della legge può innalzare la CEDU a fonte interposta di rango sub-costituzionale, ma non può certo attribuire a questa una efficacia diretta che intrinsecamente non possiede[23].
Si comprende, dunque, l?accorato monito lanciato dalla dottrina pressoché all?unanimità, volto a denunciare l?inadempienza dell?Italia, che ancora non prevede il delitto di tortura all?interno dell?ordinamento penale[24]. Se si tengono a mente tutte le fonti internazionali citate nei paragrafi precedenti, l?omissione del legislatore italiano può sembrare addirittura paradossale, in particolare se si tiene conto delle spiegazioni che questi ha fornito per dimostrare che di inadempimento non può parlarsi.
Nei rapporti periodici del Comitato dei diritti umani, così come in quelli del Comitato contro la tortura (CAT), l?Italia è stata più volte sollecitata a fornire chiarimenti sulla perdurante mancanza di una norma penale repressiva delle condotte riconducibili alla tortura o a pene e trattamenti inumani e degradanti, soprattutto a fronte di non pochi abusi compiuti dalle forze di polizia e rimasti di fatto impuniti[25]. In risposta a tali sollecitazioni e raccomandazioni, i rappresentanti italiani hanno fatto ricorso a due argomentazioni distinte. Da un lato, si è sostenuto che la legge di ratifica della Convenzione Onu del 1984 (L. 3 novembre 1988, n. 498) ha di fatto introdotto nell?ordinamento italiano il reato di tortura; dall?altro, si è obiettato che la paventata impunità di talune condotte degli agenti di pubblica sicurezza resta scongiurata dalla presenza di altre norme incriminatrici, già presenti nell?ordinamento penale italiano[26]. Non si tratta di argomentazioni insuperabili, come si dirà, tuttavia è utile ricostruirne il contenuto, allo scopo di meglio delineare quello che ad oggi appare come un impasse legislativo.
Circa la legge di esecuzione, un Autore[27], già più volte citato, scrive: «Non può certo ignorarsi che il meccanismo dell?ordine di esecuzione tende proprio a realizzare l?inserimento del diritto pattizio nell?ordinamento interno mediante quella che, apparentemente, si presenta come una trasformazione del diritto internazionale in diritto interno, ma più precisamente consiste nella creazione di norme interne aventi contenuto identico a quello delle norme internazionali cui si vuole dare esecuzione». Il ragionamento di Zanghì poggia sull?assunto che l?ordine di esecuzione sia una fonte del medesimo rango rispetto a quello della legge ordinaria[28]. Non potendo però disconoscere l?eterogeneità delle fonti pattizie recepite, subito dopo precisa: «Naturalmente, a prescindere dalle anzidette precisazioni giuridiche, gli effetti, per il magistrato, non mutano: ci troviamo di fronte alla norma di un trattato, ricopiata in un atto dell?ordinamento interno, la legge di esecuzione, che, se deve essere applicata, può esserlo alla stregua di qualsiasi norma dell?ordinamento stesso, sempre che la sua formulazione sia idonea a conseguire tale effetto[29]».
Ciò che difetta a una norma penale tradotta in un testo di legge con la tecnica del rinvio fisso è proprio l?idoneità a conseguire tale effetto, cioè ad essere applicata, laddove alla fattispecie incriminatrice non venga affiancata una pena[30]. Una disposizione come quella contenuta nell?articolo 1 della Convenzione Onu del 1984 è formulata in modo assai soddisfacente, se si bada ai principi sottostanti la tecnica legislativa in ambito penale. Di certo non è carente dal punto di vista della tassatività e della precisione. Tuttavia, una disposizione sottoscritta da decine di Paesi con sistemi e tradizioni giuridiche, la distanza tra i quali è spesso incolmabile, sarebbe insuscettibile di prevedere una cornice edittale, neppure determinata solo nel minimo. Nel nostro ordinamento, una tale previsione non potrebbe essere recepita in virtù del principio di legalità delle pene. In generale, l?estensione di una disposizione incriminatrice sottoscritta in sede internazionale alla comminatoria di una pena edittale è da escludersi per ragioni ovvie[31]. Una pena dai cinque ai dieci anni potrebbe apparire eccessivamente severa in contesti che, in via esemplificativa, riservano una scarsa attenzione alle misure alternative alla detenzione, o prevedono sconti di pena risibili in presenza di circostanze attenuanti. Al contrario, la cornice edittale considerata potrebbe risultare di scarsa efficacia deterrente, se applicata in un Paese che, come l?Italia, ha in vigore all?interno del proprio ordinamento una legge che consente uno sconto di pena di settantacinque giorni ogni semestre, secondo l?ultima modifica apportata all?istituto della liberazione anticipata[32].
Si comprende, dunque, come il principio di legalità esplichi, in quest?ambito, tutta la propria vis ostativa limitatamente alle sanzioni penali[33], ben potendo la fattispecie del reato di tortura, già definita dettagliatamente nella Convenzione Onu, essere ulteriormente integrata in senso assai esteso dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Il principio di legalità delle pene vincola sia il legislatore sia il giudice[34], vanificando ogni tentativo di tradurre in una norma interna l?articolo 1 della Convenzione Onu, così come l?articolo 3 CEDU, con tutti i corollari ricavati in via di interpretazione dalla Corte europea, proprio per la mancanza di una pena ad hoc in tali disposizioni. Merita di essere citato uno stralcio della sentenza n. 26/1966 della Corte costituzionale[35], in cui si afferma il carattere assoluto della riserva di legge in ambito di determinazione delle pene[36]. I giudici della legge sono chiamati a stabilire se un ente di livello provinciale sia dotato o meno della potestas legislativa di stabilire pene per la trasgressione di norme di polizia forestale. Dopo aver ammesso che esigenze tecniche e di prossimità ai fatti da regolare possono far propendere il legislatore ad attribuire una potestà legislativa derivata ad enti locali, pur indicando a questi quali prescrizioni di massima sono tenuti ad osservare, in materia di pene i termini del ragionamento si fanno più assertivi: «In ordine all?aspetto della determinazione della sanzione penale, ritiene però la Corte che il principio costituzionale della legalità della pena sia da interpretare più rigorosamente, nel senso che esso esige che sia soltanto la legge (o un atto equiparato) dello Stato a stabilire con quale misura debba esser repressa la trasgressione dei precetti che vuole sanzionati penalmente[37]».
Venendo al secondo argomento utilizzato dai rappresentanti italiani per sfuggire alle accuse di inadempienza degli obblighi legislativi derivanti dal diritto internazionale, è stato sostenuto che «l?ordinamento sarebbe conforme all?obbligo di prevedere la tortura come reato in virtù della preesistenza di una serie di figure criminose non specifiche[38]». In risposta a tale osservazione presentata dall?Italia nel rapporto del 1992, il Comitato contro la tortura delle Nazioni Unite ha sollevato alcune obiezioni, di cui subito si dirà[39]. Nella seduta tenutasi in seno al Comitato nell?aprile del 1995, la delegazione italiana ha ribadito che «la torture était couverte par diverses dispositions du Code pénal relatives aux coups, aux blessures, aux violences privées, aux menaces et aux enlèvements[40]». Molti anni dopo, la situazione non doveva essere mutata di molto, se nelle considerazioni redatte in data 16 maggio 2007 si legge: «Notwithstanding the State party?s assertion that, under the Italian Criminal Code all acts that may be described as ?torture? within the meaning of article 1 of the Convention are punishable [...] the Committee remains concerned that the State party has still not incorporated into domestic law the crime of torture as defined in article 1 of the Convention[41]».
Nel citato rapporto del 1995 è stata mossa un?obiezione che indica nell?inflizione di sofferenze psicologiche un quid pluris, che connoterebbe il reato di tortura rispetto alle altre fattispecie criminose cui la delegazione italiana ha fatto riferimento. Ci si chiede se l?ordinamento penale italiano comprenda davvero tutti i casi di tortura o di trattamenti crudeli: «En dépit de leurs affirmations de principe, les autorités italiennes peuvent-elles prouver que tous les cas de tortures ou de mauvais traitements sont adéquatement couverts par la législation? On peut en douter. Par exemple, à quelle qualification correspond le fait, pour une personne dépositaire de l?autorité publique, de soumettre une autre personne à de graves souffrances psychologiques? Il est peu probable que les qualifications de meurtre, de coups et blessures ou de voies de fait par exemple prennent en compte tous les éléments propres au crime de torture. Pour réprimer efficacement la torture, mais aussi pour pouvoir dégager des statistiques et mesurer l?étendue de ce fléau, il est donc absolument indispensable que la torture et les mauvais traitements constituent un crime spécifiquement défini dans la législation italienne[42]».
L?introduzione del reato di tortura sarebbe quindi di fondamentale importanza non solo al fine di connotare con esattezza fatti tipici ai quali mal si addicono le norme contemplate nel libro dei delitti contro la persona del codice penale, che puniscono l?omicidio, le percosse, le lesioni personali, il sequestro di persona, secondo l?elenco esemplificativo adottato dalla delegazione italiana nelle sue argomentazioni; ma anche per poter formulare statistiche corrette, finalizzate a prendere contezza della reale diffusione delle pratiche e delle condotte che si debbono vietare.
Nelle osservazioni del 2007 citate, in via più immediata, si invitano le autorità italiane a conformarsi al dettato dell?articolo 1 della Convenzione del 1984[43].
Va rilevato che in entrambi i documenti cui si è fatto riferimento, il Comitato si riferisce al reato di tortura come a un reato proprio. Si domanda esplicitamente come sarebbe qualificato in Italia un fatto commesso da una persona investita da pubblica autorità, che infligga sofferenze psicologiche a una persona sottoposta alla sua custodia. È richiamata la lettera dell?articolo 1 della Convenzione del 1984, in cui, come si è visto, il soggetto agente la cui condotta si vuole stigmatizzare è un membro delle forze di polizia.
In sintesi, la carenza più evidente in materia nell?ordinamento italiano, colmabile solo previa introduzione di una norma repressiva della fattispecie criminosa della tortura e dei trattamenti crudeli, inumani e degradanti, sarebbe dunque individuabile nella problematica sussunzione di un fatto di inflizione di sofferenze psicologiche in una qualsiasi norma vigente, qualora il soggetto agente sia un membro delle forze dell?ordine nell?esercizio delle sue funzioni[44].
La percezione di un sistema penale inadeguato a fronteggiare quello che, come si è visto, il Comitato per la tortura ha definito senza esitazioni un ?flagello?, emerge anche dal ragionamento della Corte di Strasburgo nella sentenza Cestaro c. Italia, in cui il nostro Paese è stato riconosciuto responsabile di aver violato l?articolo 3 della Convenzione, nei fatti occorsi nella notte tra il 21 e il 22 luglio alla scuola Diaz di Genova. La Corte valuta gli strumenti penali a disposizione degli inquirenti italiani, e ne sottolinea la scarsa efficacia nella repressione di fatti di reato come quelli di cui è stato vittima il ricorrente, ma non per la mancanza di corrispondenza tra la fattispecie tipizzata e il fatto materiale. Il profilo sotto il quale, secondo il ragionamento della Corte, l?Italia risulterebbe inadempiente rispetto agli obblighi internazionali, sarebbe legato alle previsioni sanzionatorie per i reati contestati nel caso di specie. L?argomentazione a cui si fa ricorso nella sentenza merita un cenno, perché prelude alla messa a fuoco delle due alternative a disposizione del legislatore italiano per adeguare l?ordinamento penale interno a quello internazionale, sotto il profilo qui considerato.
Com?è noto, i fatti dedotti nel caso di specie concernono l?incursione di un elevato numero di agenti forze dell?ordine nel complesso scolastico Diaz di Genova, avvenuta nella notte tra il 21 e il 22 luglio, in seguito agli episodi di devastazione imputabili ai manifestanti, occorsi durante lo svolgimento del G8. Angela Colella, che ha seguito tutto l?iter giudiziario della vicenda[45], offre una ricostruzione sintetica degli eventi[46]: «la decisione di procedere ad una perquisizione ex art. 41 T.U.L.P.S. nel complesso scolastico Armando Diaz veniva presa all?unanimità nel corso di una riunione in Questura, nella serata di sabato 21 luglio, quando ormai le manifestazioni di protesta del G8 erano terminate e i manifestanti erano in procinto di rientrare nelle loro città». A seguito dei numerosi scontri tra le forze di polizia e i manifestanti, degli ingenti danni alle cose provocati da atti di distruzione e incendio, occorsi nei due giorni del vertice, l?intenzione delle forze dell?ordine era quella di «cancellare l?immagine di una polizia rimasta inerte[47]».
A contribuire alla decisione definitiva di dare il via alla perquisizione fu un episodio di aggressione con lancio di sassi, mai acclarato in giudizio, riferito da due agenti intervenuti nel corso della riunione in Questura, della quale questi sarebbero stati vittime nella prima parte della serata, passando con un?auto di pattuglia davanti ai cancelli della scuola. Deciso l?intervento e distribuiti gli incarichi, le forze dell?ordine si diressero verso il complesso scolastico. Non fu mai determinato con esattezza il numero dei partecipanti all?operazione, ma nella sentenza della CEDU si afferma, traendo alcuni dati dal rapporto finale dell?inchiesta parlamentare e dalla sentenza della Corte di Cassazione: «En fin de soirée, un grand nombre d?agents des forces de l?ordre, issus de divers unités et services, quittèrent la préfecture de police de Gênes et se dirigèrent vers la rue Cesare Battisti (Rapport final de l?enquête parlementaire, idem). D?après l?arrêt de la Cour de cassation, le nombre total de participants à l?opération s?élevait à ?environ 500 agents de police et carabiniers, ces derniers étant chargés seulement d?encercler le bâtiment?[48]». Quello che accadde all?interno della scuola è noto, e ha destato il raccapriccio quasi unanime della stampa nazionale e internazionale, nonché la condanna dei giudici dinanzi ai quali si è svolto il giudizio[49]. Il ricorrente alla Corte europea, Arnaldo Cestaro, all?epoca sessantaduenne, fu duramente picchiato e, dopo essere stato condotto in ospedale, fu costretto su una sedia a rotelle a causa di fratture riportate all?ulna e al perone.
Le sentenze di merito hanno avallato una ricostruzione dei fatti in base alla quale molti degli agenti sono stati riconosciuti colpevoli di lesioni gravissime, nonché di altri reati, come si vedrà, tra cui quello di falso aggravato, l?unico a non essersi prescritto al termine del giudizio di legittimità.
I giudici di Strasburgo, seguendo una prassi consolidata, riepilogano le risultanze dei gradi di giudizio esperiti dal ricorrente all?interno del proprio Paese[50]. In particolare, soffermandosi sulla sentenza della Corte di Cassazione[51], riportano il quarto motivo di ricorso avanzato dal Procuratore generale presso la Corte d?appello di Genova, nel quale si deduce violazione di legge e si propone «eccezione d?illegittimità costituzionale dell?art. 157 c.p. per contrasto con l?art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all?art. 3 della Convenzione per la salvaguardia di diritti dell?uomo e delle libertà fondamentali». Il Procuratore osserva che i fatti, così come ricostruiti, «ben potrebbero essere ricompresi nella nozione di ?tortura o di trattamenti inumani o degradanti? previsti dall?art. 3 della CEDU, nell?interpretazione fornita dalla Corte europea dei diritti dell?uomo con plurime sentenze, che, secondo il ricorrente, si riferirebbero a situazioni di minor gravità rispetto a quella dei fatti che dalle sentenze di merito appaiono essersi verificati nell?occasione per cui si procede». Si noti che il Procuratore, nel rispetto delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale con le sentenze 348 e 349 del 2007, pone sullo stesso piano la fonte convenzionale e la giurisprudenza dei giudici di Strasburgo.
Il ragionamento prosegue facendo leva su un argomento ricavato in via interpretativa dalla Corte EDU, in base al quale gli Stati sono tenuti ad approntare rimedi adeguati di natura penale, per prevenire e reprimere le condotte vietate dall?articolo 3, senza limitazioni dipendenti da fattori quali il mero scorrere del tempo[52]. Di conseguenza, avendo la Corte costituzionale attribuito alle norme della CEDU il rango di ?norma interposta?, come si è visto, si rende necessaria la «proposizione di una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione dell?art. 117, primo comma, Costituzione, della norma interna, l?art. 157 c.p., per contrasto con l?art. 3 della CEDU, nella parte in cui non esclude dalla prescrizione i delitti, comunque nominati e qualificati ai sensi del diritto interno, integrati da condotte realizzate in violazione dell?art. 3 della Convenzione EDU».
L?approccio del Procuratore generale al problema della scarsa effettività degli strumenti penali nel fronteggiare fatti come quelli oggetto del caso di specie è di tipo pragmatico. Se è vero quanto hanno sempre sostenuto i rappresentanti italiani ? e hanno continuato a sostenere, anche nelle osservazioni depositate dal Governo a seguito della proposizione del ricorso da parte di Arnaldo Cestaro ? e cioè che nell?ordinamento penale interno sono già vigenti norme in virtù delle quali l?obbligo di criminalizzazione discendente dall?art. 3 CEDU possa dirsi assolto[53], allora il problema non è da porsi in termini di qualificazione della fattispecie, bensì in termini di previsione della sanzione penale, al cui massimo edittale corrispondono ex lege i termini prescrizionali. I delitti «comunque nominati e qualificati ai sensi del diritto interno», contestati agli agenti che fecero incursione nella scuola Diaz, quale quello di lesioni personali gravissime[54], sarebbero adeguati a garantire la tutela auspicata in sede convenzionale, se avessero una pena più elevata nel massimo, ovvero se venissero espressamente esclusi dall?istituto della prescrizione, laddove i fatti fossero riconducibili all?articolo 3 CEDU.
Nel rilevare la manifesta infondatezza del motivo di ricorso illustrato, il Collegio non si limita a richiamare il principio della riserva di legge enunciato nell?articolo 25 Cost. secondo comma, in virtù del quale una decisione della Corte costituzionale avente per oggetto la modifica dei termini prescrizionali di un reato sarebbe esorbitante rispetto ai suoi poteri. I giudici della V sezione si spingono oltre, cogliendo l?occasione per lanciare un monito al legislatore. Nell?esaminare il motivo di ricorso, infatti, il Collegio «non può esimersi dal rilevare che le sentenze di entrambi i giudici del merito hanno messo in evidenza come sia stato dimostrato nel processo, né sia stato oggetto di particolare contestazione, che le violenze perpetrate dalla polizia nel corso dell?intervento presso la scuola ?Diaz-Pertini? siano state di una gravità inusitata, che prescinde dal loro esito lesivo, già di per sé rilevante, se si considera il numero delle persone ferite ed in particolare quello delle persone che hanno subito gravi lesioni».
La posizione del Collegio è netta, e mira a precisare che le norme che puniscono le lesioni personali, ancorché aggravate, sono inappropriate non tanto per la cornice edittale di pena ivi comminata, ma per il tipo di fattispecie criminosa che descrivono. Nei fatti della Diaz, stando alla ricostruzione dei giudici di merito, vi sono elementi ulteriori, e non vi è nell?ordinamento una disposizione ad hoc, formulata appositamente al fine di reprimere con lo strumento penale condotte similari. Secondo la Cassazione si è trattato di «puro esercizio di violenza».
Chiariti i termini per descrivere correttamente i fatti, i giudici del Collegio si orientano verso le fonti internazionali per qualificarli giuridicamente in modo altrettanto corretto. L?articolo 1 della Convenzione Onu del 1984 viene citato per intero dai giudici della Cassazione, allo scopo di mostrare che in quella disposizione si trovano tutti gli elementi emersi nei giudizi di merito, non potendosi «ignorare che a tali comportamenti potrebbero attagliarsi le definizioni di atti con i quali sono inflitti a una persona dolore o sofferenze acute, fisiche o psichiche». Se, in un?ottica più restrittiva, non si concorda sulla qualificazione come tortura dei fatti oggetto del giudizio, si tratta «in ogni caso, di trattamenti inumani o degradanti come previsti e vietati, unitamente alla tortura, dalla Convenzione europea dei diritti dell?uomo».
Il Collegio richiama alcuni assunti giurisprudenziali della Corte di Strasburgo circa l?articolo 3 CEDU, quali la soglia minima di gravità e il criterio della proporzionalità dell?uso della forza fisica da parte degli agenti di polizia. In conclusione «la mancanza nell?ordinamento interno di unanorma incriminatrice che espressamente sanzioni in modo autonomo comportamenti del genere, ha fatto appuntare le argomentazioni del Procuratore generale sul regime della prescrizione dei reati previsti dalle norme applicate nel caso». Non solo, in altre parole, la questione sollevata dal Procuratore generale ricorrente sarebbe manifestamente inammissibile, perché contraria ai «principi fondamentali del sistema penale-costituzionale», ma risulterebbe anche pretestuosa, imperniandosi su un ragionamento volto a introdurre surrettiziamente un regime normativo, allo scopo di colmare la persistente lacuna legislativa, derivante dalla mancata introduzione del delitto di tortura in Italia. In definitiva «la pretesa che la Corte costituzionale con una sua pronuncia possa espandere l?area dell?imprescrittibilità ad ipotesi attualmente non previste dall?art. 157 c.p. si pone al di fuori dei poteri della Corte per contrasto con un principio cardine del sistema costituzionale in materia penale che non può essere sacrificato all?attuazione di altro principio, a cui potrà attendere il legislatore, in adempimento degli obblighi scaturenti dalle diverse fonti convenzionali sopra individuate».
La posizione dei giudici di Strasburgo, che emerge da una lettura complessiva della sentenza Cestaro c. Italie, è, a parere di chi scrive, meno categorica, e l?aver focalizzato l?attenzione su un motivo di ricorso respinto dai giudici della Cassazione può considerarsi una spia del fatto che per adempiere agli obblighi internazionali una seconda via è percorribile, rispetto alla introduzione di un reato di tortura expressis verbis. Certamente nella prassi argomentativa della Corte è ravvisabile un atteggiamento di cautela ogni qual volta si accosti ad ambiti in cui non può interferire, quali la sovranità legislativa dei singoli Stati[55], ma in questo specifico caso l?intento non sembra quello di voler compiacere il Governo italiano, avallando le argomentazioni da questo formulate nelle osservazioni, quanto piuttosto di manifestare un?apertura verso soluzioni alternative, vista la perdurante inadempienza degli obblighi internazionali di diritto penale e la conseguente impunità delle condotte alla base dei fatti denunciati.
Pur non affermando esplicitamente che sarebbe bastevole intervenire in tal senso, infatti ? rimanendo l?introduzione di una norma penale ad hoc la soluzione più rispettosa delle fonti pattizie ? in alcuni punti della sentenza la Corte europea si pronuncia circa le ripercussioni che l?istituto della prescrizione può avere nel sistema penale, interferendo con la sua coerenza complessiva. Si consideri nel suo insieme il ragionamento alla base della sentenza Cestaro c. Italie.
La vicenda sulla quale la Corte europea è chiamata a pronunciarsi presenta una discrasia che non è sfuggita neppure ai giudici della Cassazione. A fronte di episodi di violenza estrema e ingiustificata, la cui sussistenza è stata provata in giudizio, l?esito finale di un procedimento durato circa undici anni desta non poche perplessità, se si considera che la maggior parte di reati contestati si sono prescritti e che la legge 241 del 29 luglio 2006 ha concesso indulto «per tutti i reati commessi fino a tutto il 2 maggio 2006, nella misura non superiore a tre anni per le pene detentive[56]».
La situazione è riepilogata con molta chiarezza nella sentenza della Corte EDU, che, ripercorrendo i tre gradi di giudizio consumati in Italia, non manca di rilevare quante condanne ad ogni passaggio di grado non vengono confermate per la decorrenza dei termini di prescrizione. A fronte delle accuse mosse dagli inquirenti per i reati di: «faux intellectuel, calomnie simple et aggravée, abus d?autorité publique (notamment du fait de l?arrestation illégale des occupants), lésions corporelles simples et aggravées ainsi que port abusif d?armes de guerre[57]», nella sentenza con cui si è chiuso il primo grado di giudizio «par le jugement no 4252/08 du 13 novembre 2008, déposé le 11 février 2009, le tribunal de Gênes déclara douze des accusés coupables de délits de faux, de calomnie simple (deux accusés) et de calomnie aggravée (un accusé), de lésions corporelles simples et aggravées (dix accusés) ainsi que de port abusif d?armes de guerre (deux accusés)». Lungi dall?essere esemplari, le condanne sono comprese tra i due e i quattro anni di reclusione, tenuto conto di circostanze attenuanti quali l?assenza di precedenti penali e lo stato di stress e di fatica nel quale si trovavano gli agenti di polizia al momento dell?incursione nella scuola.
Un alleggerimento ulteriore delle pene è da attribuirsi alla legge sull?indulto citata, giacché «en application de la loi n° 241 du 29 juillet 2006 établissant les conditions à remplir pour l?octroi d?une remise générale des peines (indulto), dix des condamnés bénéficièrent d?une remise totale de leur peine principale et l?un d?eux, condamné à quatre ans d?emprisonnement, bénéficia d?une remise de peine de trois ans[58]».
Nel giudizio di secondo grado[59], se, da un lato, la Corte d?Appello di Genova «déclara les accusés coupables des délits de faux (dix-sept accusés), de lésions aggravées (neuf accusés) et de port abusif d?armes de guerre (un accusé). Elle les condamna à des peines comprises entre trois ans et huit mois et cinq ans d?emprisonnement, et à l?interdiction prononcée pour cinq ans d?exercer des fonctions publiques[60]», dall?altro «en application de la loi no 241 du 29 juillet 2006, tous les condamnés bénéficièrent d?une remise de peine de trois ans. Le délai de prescription des délits de calomnie aggravée (quatorze accusés), d?abus d?autorité publique du fait de l?arrestation illégale des occupants de l?école Diaz-Pertini (douze accusés) et de lésions simples (neuf accusés) étant échu, la cour d?appel prononça un non-lieu pour ceux-ci. Un non-lieu fut également prononcé en raison de circonstances atténuantes en faveur du chef du VII Nucleo antisommossa, condamné en première instance pour lésions aggravées[61]».
Al termine del giudizio di legittimità, a distanza di undici anni dai fatti contestati agli imputati, «la Cour de cassation nota que, cependant, même les délits de lésions corporelles aggravées avaient été prescrits le 3 août 2010 par le jeu des délais, des critères de calcul et des interruptions procédurales prévues par les articles 157 et suivants du code pénal, tels que modifiés par la loi no 251 du 5 décembre 2005». L?unico reato contestato dall?accusa e non ancora prescritto al momento della sentenza della V Sezione è stato quello di falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici, che il secondo comma dell?articolo 476 c.p. punisce, nella sua forma aggravata, con una pena dai tre ai dieci anni di reclusione[62]. Giacché, a norma dell?art. 161 co. 2 del codice penale «in nessun caso l?interruzione della prescrizione può comportare l?aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere», in questo caso i termini di dodici anni e mezzo, dati dalla sommatoria del massimo edittale più un quarto, hanno permesso la conferma della pronuncia dei giudici di seconde cure[63].
Alla luce di quanto sommariamente riepilogato, la Corte europea constata che «seules des condamnations à des peines comprises entre trois ans et trois mois et quatre ans d?emprisonnement, en plus de l?interdiction d?exercer pour une durée de cinq ans des fonctions publiques, ont donc été prononcées pour faux intellectuel (dix-sept accusés) et port abusif d?armes de guerre (un accusé). En somme, à l?issue de la procédure pénale, personne n?a été condamné en raison des mauvais traitements perpétrés dans l?école Diaz-Pertini à l?encontre, notamment, du requérant, les délits de lésions simples et aggravées ayant été frappés de prescription[64]». Tenuto conto, inoltre, dell?indulto, «il s?ensuit que les condamnés devront purger, au pire, des peines comprises entre trois mois et un an d?emprisonnement», la pena accessoria dell?interdizione dalle pubbliche funzioni per cinque anni si configura come la sanzione più grave comminata.
Per le ragioni esposte, la Corte giudica la reazione delle autorità italiane, tenuto conto della gravità dei fatti, non solo inadeguata, ma altresì incompatibile con gli obblighi procedurali derivanti dall?articolo 3 della Convenzione europea[65]. Dopo aver concluso (§ 236) che c?è stata violazione dell?articolo 3 CEDU e che i crudeli trattamenti cui è stato sottoposto il ricorrente devono essere qualificati come ?torture?, la Corte osserva che «les autorités italiennes ont poursuivi les responsables des mauvais traitements litigieux du chef de plusieurs délits déjà inscrits dans la législation pénale italienne[66]». Ciò nonostante, il rispetto dell?articolo 3 richiede che determinati atti, qualificabili come tortura o trattamenti inumani e degradanti, vengano sanzionati in maniera adeguata, ciò che non si può affermare sia avvenuto nel caso di specie. A questo punto del suo ragionamento, la Corte richiama nuovamente la problematica legata alla prescrizione dei reati. Se, da un lato, il carattere strutturale del problema è innegabile, dall?altro, in assenza di una normativa penale appropriata, la prescrizione, nonché la remise des peines (v. legge sull?indulto), impediscono del tutto la punizione dei responsabili di atti di tortura o di trattamenti inumani, ancorché diversamente qualificati.
In sintesi, «en ce qui concerne les mesures à prendre pour remédier à ce problème, la Cour rappelle, tout d?abord, que les obligations positives qui incombent à l?État sur le terrain de l?article 3 peuvent comporter le devoir de mettre en place un cadre juridique adapté, notamment par le biais de dispositions pénales efficaces[67]». Avuto riguardo anche alla Convenzione Onu del 1984, l?introduzione di una norma ad hoc repressiva del delitto di tortura resta la soluzione preferibile, ma gli Stati sono liberi, nella loro discrezionalità legislativa, di garantire il rispetto dell?art. 3 CEDU anche per altre vie. Si ritornerà più approfonditamente sulla questione nel prossimo paragrafo, avente per oggetto la legislazione penale vigente in Italia e la proposta di legge attualmente in esame nelle aule parlamentari.
In via preliminare, tuttavia, si provi ad immaginare quale corso avrebbe seguito la vicenda della scuola Diaz, così come altri casi noti, che hanno visto membri delle forze dell?ordine accusati di condotte che hanno in molti casi provocato la morte di taluni soggetti[68], se il reato di abuso di autorità, di cui all?articolo 608 del codice penale, fosse punito con la reclusione dai cinque ai dieci anni, nel caso in cui dal comportamento del soggetto agente derivassero lesioni gravi alla vittima. Si ipotizzi altresì quali conseguenze si avrebbero se, come proposto dal Procuratore generale presso la Corte d?appello di Genova nel ricorso in Cassazione esaminato, il reato di lesioni personali fosse imprescrittibile, nelle sue forme aggravate di cui all?articolo 583 c.p. Nell?esame di questa soluzione legislativa, va tenuta in conto la difficoltà che il legislatore italiano incontra nell?atteggiamento ostativo dei rappresentanti delle forze dell?ordine, ogni qual volta il disegno di legge sul reato di tortura compie un passo in avanti verso l?approvazione definitiva[69].
Prima di procedere con l?esame della proposta di legge volta ad introdurre un articolo 613-bis nel codice penale, occorre menzionare quali sono, nel dettaglio, i corollari che la Corte di Strasburgo ha enucleato in via interpretativa dall?articolo 3, completandone il significato e la portata, per potere meglio valutare, in seguito, se il legislatore italiano mostra di tenere in considerazione tali indicazioni[70].
Nella sentenza Cestaro c. Italie, i giudici della Corte europea riepilogano, richiamando numerose precedenti pronunce, quali sono, operativamente, gli indici di una tutela effettiva ai sensi dell?articolo 3 CEDU[71]. La Corte rammenta (§ 204) che da una lettura combinata degli articolo 1 e 3 CEDU discende un dovere, gravante in capo agli Stati parti, di avviare un?inchiesta ufficiale effettiva[72]. L?ufficialità implica pubblicità e trasparenza nella conduzione delle indagini, di cui debbono rendersi noti i responsabili, nonché i termini e, infine, le risultanze. L?effettività soddisfa invece un?esigenza di riparazione nei confronti della vittima. L?inchiesta deve essere svolta in concreto, facendo ricorso a tutti gli strumenti comunemente impiegati allo scopo, e deve pervenire a un accertamento dei fatti e delle responsabilità, qualora ve ne siano, dai quali deve discendere una sentenza di condanna[73]. In sintesi, «Cette enquête doit pouvoir mener à l?identification et à la punition des responsables[74]». Diversamente, l?interdizione della pratica della tortura dal sistema non può dirsi efficacemente compiuta. In secondo luogo la Corte stabilisce che affinché un?inchiesta possa dirsi effettiva, deve essere avviata e conclusa in tempi relativamente brevi[75].
In seguito ci si rivolge ai magistrati inquirenti e giudicanti, che intervengono in un eventuale procedimento penale avviato al termine delle indagini, al fine di scongiurare un atteggiamento di indulgenza nei confronti degli imputati riconosciuti colpevoli. Sia il pubblico ministero, sia il giudice del giudizio «ne doivent en aucun cas se montrer disposées à laisser impunies des atteintes à l?intégrité physique et morale des personnes[76]». Il sistema giudiziario deve essere percepito dai cittadini come un sistema funzionante, efficiente e capace di contribuire attivamente a preservare l?effetto dissuasivo della legge penale, elemento ritenuto indispensabile «pour maintenir la confiance du public et assurer son adhésion à l?État de droit ainsi que pour prévenir toute apparence de tolérance d?actes illégaux, ou de collusion dans leur perpétration[77]».
Quanto alla sanzione penale (§ 207) concretamente comminata al termine del procedimento giudiziario, pur riconoscendo in materia la competenza esclusiva degli Stati parte, la Corte si riserva di valutare, se adita e con gli strumenti di cui dispone, se la pena inflitta è proporzionata alla gravità del fatto commesso[78]. Il riferimento è alla possibilità che, in via sostitutiva, la Corte disponga che, accertata la violazione dell?articolo 3 CEDU, lo Stato versi alla vittima ricorrente una somma a titolo di risarcimento.
La Corte specifica in seguito ulteriori caratteri che una inchiesta effettiva deve possedere e, con riferimento alle disposizioni generali di diritto penale, afferma che né cause di estinzione del reato, quali la prescrizione, né cause di estinzione della pena, quali l?amnistia e l?indulto, debbono impedire alle autorità competenti di perseguire gli autori di comportamenti contrari all?articolo 3. La soluzione più coerente con le previsioni convenzionali resta, in ogni caso, quella di introdurre nell?ordinamento penale interno allo Stato parte una normativa volta alla repressione del reato di tortura e di pene e trattamenti crudeli, inumani e degradanti[79], al fine di dotare le autorità giudiziarie di uno strumento che consenta loro un?azione adeguata a perseguire condotte criminose e contrarie all?articolo 3 CEDU[80], giacché «l?absence d?une législation pénale suffisante pour prévenir et réprimer effectivement les auteurs d?actes contraires à l?article 3 peut empêcher les autorités de poursuivre les atteintes à cette valeur fondamentale des sociétés démocratiques, d?en évaluer la gravité, de prononcer des peines adéquates et d?exclure l?application de toute mesure susceptible d?affaiblir excessivement la sanction, au détriment de son effet préventif et dissuasif [81]».
Nel prosieguo, la Corte afferma che quando agenti dello Stato sono responsabili di infrazioni implicanti condotte vietate dall?art. 3 CEDU, questi debbono essere sospesi dal servizio per tutta la durata del procedimento, e, in caso di condanna, si deve procedere al loro licenziamento. Una misura disciplinare a tutti gli effetti, di natura cautelare, che dovrebbe essere prevista per più di una ragione, come quella di impedire che il soggetto indagato possa commettere nuovamente atti proibiti, ovvero abbia modo di ingerirsi nell?inchiesta con un?azione fuorviante. Si intende altresì evitare che la sua permanenza in servizio induca gli altri agenti e la collettività a ritenere flebile, quando non protettiva, la reazione dello Stato.
In ultima analisi, la Corte giudica di fondamentale importanza che gli Stati parte prevedano la concreta possibilità che alle vittime di tortura e di trattamenti inumani sia riconosciuto un risarcimento. La riparazione va assicurata non solo alla vittima della violazione, ma anche ai suoi familiari[82].
Se la giurisprudenza di Strasburgo è da ritenersi parte integrante rispetto alla fonte convenzionale, secondo le indicazioni della Corte costituzionale, la legislazione penale interna ad uno Stato parte, che assolva ad obblighi di incriminazione di origine pattizia, va valutata alla luce di tutti i corollari enucleati in via interpretativa dalla Corte europea. Il giudizio di compatibilità va condotto ex ante, sul piano teorico-normativo, operando una ricognizione delle norme repressive della tortura e dei trattamenti inumani. Si debbono vagliare la descrizione della fattispecie, le pene edittali stabilite, il rapporto con le cause di estinzione del reato e della pena, gli aspetti procedurali, le disposizioni di natura disciplinare, la possibilità, per la vittima, di essere risarcita[83], nonché le cause di esclusione di responsabilità, tenuto conto del fatto che, come si è visto, l?articolo 15 CEDU esclude che al divieto posto dall?articolo 3 possa derogarsi, neppure in stato di guerra[84].
Sul piano pratico-processuale, invece, è opportuno pervenire alla formulazione di un giudizio ex post, avuto riguardo alla durata dei procedimenti, alla possibilità per la vittima di ottenere un risarcimento in via di riparazione, alla obiettività della ricostruzione dei fatti operata nelle aule giudiziarie e alla relativa qualificazione giuridica effettuata dai magistrati.
Nelle pagine che seguono si valuterà la legge attualmente in attesa di approvazione definitiva da parte del Parlamento, allo scopo di verificare in che misura potranno dirsi assolti, con l?entrata in vigore della legge, gli obblighi derivanti dalle fonti pattizie esaminate.
2.1.La proposta di legge.
Il 7 luglio 2015 il Senato ha apportato l?ultima modifica, in ordine di tempo, al testo di legge oggetto della proposta n. 2168, la cui prima approvazione risale al 5 marzo 2014. Nel trentennio trascorso dalla Convenzione Onu del 1984 i disegni di legge proposti, esaminati, modificati e approvati, mai in via definitiva, sono stati numerosi e anche diversi tra loro, per la formulazione, i contenuti e il livello di aderenza alla fonte pattizia. Pertanto, si focalizzerà l?attenzione sul progetto attualmente in discussione in Parlamento, dedicando cenni sporadici alle precedenti proposte, laddove un richiamo dovesse rendersi opportuno ai fini della ricerca in corso.
(segue) La collocazione sistematica.
L?articolo 1 del disegno di legge prevede l?introduzione degli articoli 613-bis e 613-ter nel codice penale, concernenti, rispettivamente, i reati di tortura e istigazione del pubblico ufficiale alla tortura. Tali norme andrebbero dunque a collocarsi, guardando alla numerazione, nel titolo XII del libro secondo del codice penale. Schematizzando per cerchi concentrici, l?ambito generale è quello dei delitti contro la persona, il capo è quello dedicato ai delitti contro la libertà individuale, la sezione nello specifico punisce taluni delitti avverso la libertà morale, quali la violenza privata, la minaccia, gli atti persecutori, lo stato di incapacità procurato mediante violenza. Tale scelta sistematica è stata criticata da chi ritiene che condotte qualificabili come tortura siano più direttamente lesive della vita e dell?integrità fisica, che non della libertà individuale[85].
Pur restando un elemento di secondaria importanza ai fini della sua applicazione, dalla collocazione di una norma possono desumersi taluni aspetti relativi all?intentio legis, ovvero può comprendersi con un più elevato margine di precisione la natura del bene giuridico che il legislatore ha inteso tutelare formulando una particolare disposizione. Stabilire che un atto di tortura lede in via prioritaria l?integrità fisica della vittima, significa aderire a una concezione del delitto che prescinda da altri aspetti della fattispecie, quali ad esempio la sussistenza di un fine ulteriore, rispetto all?elemento oggettivo del reato, che animi il soggetto agente. In tal caso non rilevano, se non per la previsione di circostanze aggravanti, le qualità del soggetto attivo, il rapporto tra questi e la vittima, la situazione in cui si trovano entrambi al momento del fatto. L?impalcatura della fattispecie si regge su alcuni elementi basilari, in virtù dei quali la disposizione è formulata nei termini generali chiunque/cagiona/è punito. Il paradigma di tale tecnica legislativa può essere individuato nell?articolo 575 del codice penale, che punisce l?omicidio[86].
Diverse sono le conseguenze, in termini di tipizzazione del fatto criminoso, qualora la pratica della tortura venga configurata come un delitto contro la libertà individuale. Si consideri, in prima battuta, che un atto di tortura non è lesivo della libertà individuale ex se, ma, piuttosto, una situazione in cui la vittima si trova privata della libertà personale è da assumersi quale presupposto della condotta vietata. Assurgono, in tal caso, a elementi della fattispecie tipica anche altri fattori, come le qualità del soggetto attivo e il fine ulteriore che questo si prefigge attuando i comportamenti vietati. In altre parole, se il bene giuridico che si intende tutelare è quello dell?integrità fisica e psicologica di un soggetto in vinculis, non si può prescindere dal porsi alcune domande, volte a capire se lo stato di soggezione in cui si trova è legittimo, ovvero a chiarire quale scopo persegue l?agente attraverso le condotte tipiche. Questo approccio al problema mostra una coerenza sistematica maggiore, se si considera, sul versante internazionale, la Convenzione Onu del 1984 e, dal lato del diritto interno, l?articolo 13 della Costituzione.
L?articolo 1 della Convenzione, infatti, come si è visto, contempla come soggetto attivo «un agente della funzione pubblica, ovvero ogni altra persona che agisca a titolo ufficiale», e, quale elemento soggettivo del fatto il dolo c.d. specifico, per la presenza di una serie di fini orientativi dell?azione elencati nella disposizione. Non viene espressamente specificato che la vittima debba trovarsi in stato di soggezione, ma dal fatto che chi agisce è un pubblico ufficiale animato dallo scopo di ottenere confessioni o informazioni, ovvero di punire o intimidire, può desumersi che i redattori della fonte pattizia avessero in mente un ventaglio esteso di situazioni, dall?interrogatorio condotto in carcere verso una persona già condannata, a un?azione intimidatoria posta in essere per la strada verso un soggetto fermato e ammanettato.
L?articolo 13 della Costituzione pone invece in relazione diretta la privazione della libertà personale e il rischio che il soggetto in regime di restrizione sia vittima di atti lesivi. L?obbligo di incriminazione espresso nel quarto comma opera laddove è già stato violato il bene sommo della libertà personale, tutelato nel comma 1. La libertà personale è inviolabile, ma, qualora una persona sia sottoposta a restrizione di libertà, ogni atto di violenza fisica e morale ai suoi danni è punito. L?utilizzo dell?avverbio ?comunque? sembra estendere le ipotesi di limitazione della libertà ai casi in cui questa si verifica in assenza di provvedimenti giurisdizionali, permettendo di includere nell?obbligo rivolto al legislatore penale anche la repressione di fatti consumatisi extra muros, in questo avvicinandosi di buon grado alla definizione di tortura offerta dall?articolo 1 della Convenzione Onu.
Se, d?altro canto, ci si volesse strettamente attenere alla lettera dell?articolo 13 co. 4 Cost., e del relativo obbligo gravante in capo al legislatore penale, la sedes materiae più opportuna per la disposizione sulla tortura sarebbe non già la sezione del Titolo XII dedicata ai delitti contro la libertà morale, ma quella precedente, in cui sono puniti i delitti contro la libertà personale[87]. Tuttavia, coerentemente con l?interpretazione dell?articolo 13 Cost. accolta come preferibile nella presente ricerca e illustrata nel Capitolo I, è opportuno ravvisare nel delitto di tortura e nella sua portata lesiva un quid pluris che rende preferibile la sua collocazione nella sezione scelta dai compilatori del disegno di legge[88]. In ogni caso, ci sembra più opportuno configurare il reato di tortura come delitto contro la libertà individuale, nell?accezione più ristretta di libertà personale, o in quella più lata di libertà morale, piuttosto che come delitto contro l?integrità fisica tout court.
L?argomento sistematico si direbbe dunque decisivo per salutare con favore la scelta del legislatore di collocare la norma rubricata Tortura nel capo dedicato ai delitti contro la libertà individuale, nella sezione riservata ai delitti contro la libertà morale.
(segue) Il testo dell?articolo 613-bis, come modificato il 7 luglio 2015. Rilievi generali sulla formulazione della fattispecie.
Il primo comma della disposizione recita: «Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero mediante trattamenti inumani o degradanti la dignità umana, cagiona acute sofferenze fisiche o psichiche ad una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia o autorità o potestà o cura o assistenza ovvero che si trovi in una condizione di minorata difesa, è punito con la reclusione da tre a dieci anni».
Dal punto di vista del soggetto attivo, la fattispecie è strutturata come un reato comune. L?evento punito è il cagionare acute sofferenze fisiche o psichiche, non con qualsiasi mezzo, ma con violenze, minacce o mediante trattamenti inumani e degradanti la dignità umana. Il reato è dunque a forma vincolata. Circa l?elemento soggettivo, nulla è specificato relativamente a un fine ulteriore che deve animare l?agente, dunque l?imputazione è a titolo di dolo generico. Quanto ai soggetti passivi della condotta, la disposizione elenca distinte tipologie di persone. L?evento può prodursi ai danni di: una persona privata della libertà personale; di un soggetto che si trovi in una particolare posizione di soggezione rispetto all?agente, in quanto affidato alla sua custodia, autorità, potestà, cura o assistenza; di una persona che versi in una condizione di minorata difesa. La pena prevista è quella della reclusione. La cornice edittale va da un minimo di tre anni a un massimo di dieci.
Il secondo comma della disposizione in commento stabilisce una più grave cornice edittale di pena (da cinque a dodici anni) se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale nell?esercizio delle funzioni ovvero da un incaricato di un pubblico servizio nell?esercizio del servizio.
Il terzo e il quarto comma, che prevedono aumenti di pena in relazione al verificarsi di taluni eventi ricollegabili causalmente al ?reato base?, verranno presi in esame successivamente.
(segue) Il soggetto attivo. Il delitto di tortura come reato comune.
Le scelte effettuate dai redattori del disegno di legge, come può intuirsi già a una prima lettura del testo, si espongono a una serie di rilievi critici, il primo dei quali va sollevato in merito all?opzione di rivolgere il precetto alla generalità dei consociati, connotando la fattispecie come un reato comune[89]. Come si è già avuto occasione di specificare, un?autorevole corrente dottrinaria si è espressa favorevolmente nel senso di un?estensione soggettiva dei destinatari della norma, adducendo come argomento decisivo quello dei vuoti di tutela che non verrebbero colmati, qualora si optasse per la formulazione di un reato proprio[90]. Le cronache giudiziarie recenti, inoltre, offrirebbero una casistica sufficiente a ritenere che la pratica della tortura non è più solo appannaggio degli agenti dello Stato, ma si è diffusa nella società civile in una misura allarmante, tale da richiedere l?intervento del legislatore; da ritenere necessario attribuire una efficacia all?articolo 3 CEDU che abbracci anche i rapporti tra privati; da considerare il public official, così come other person acting in an official capacity ? soggetti attivi dell?articolo 1 della Convenzione Onu del 1984 ? quali referenti normativi di un livello minimo di tutela, ampliabile in senso soggettivo previa un?estensione del divieto erga omnes[91].
Benché il fine alla base delle argomentazioni addotte, quale l?ampliamento degli standard minimi di tutela sanciti in sede pattizia, sia condivisibile, si può ragionevolmente dubitare che la strada battuta dal legislatore, col plauso della dottrina citata, sia la più opportuna per perseguirlo. Va in primo luogo segnalata una carenza di chiarezza che espone il testo di legge a interpretazioni discordanti, prima ancora della sua entrata in vigore, circa la natura di circostanza aggravante o di titolo autonomo di reato della disposizione di cui al secondo comma. La formulazione è quella usualmente impiegata per la previsione di circostanze, secondo lo schema articolato attorno al rapporto causale che intercorre tra un elemento che va a aggiungersi al reato semplice e la conseguente modifica del regime sanzionatorio. Com?è noto, dall?identificazione di un elemento della fattispecie come circostanza o come elemento costitutivo del reato discende una serie di conseguenze rilevanti, «specie con riferimento alle regole di imputazione soggettiva e alla possibilità di bilanciamento di circostanze eterogenee[92]».
In particolare, per quel che qui rileva, la possibilità che l?aggravante legata alla qualità del soggetto agente sia soccombente in quanto bilanciata con un?attenuante (ancorché generica ex art. 62-bis c.p.) ai sensi dell?articolo 69 del codice penale, vanificherebbe la previsione di una cornice edittale ad hoc per l?ipotesi in cui il reato sia commesso da un pubblico ufficiale. Alcuni Autori fra quelli citati, auspicando alla formulazione di un reato comune, hanno delineato due possibili soluzioni[93], che consistono nel prevedere una fattispecie autonoma di reato per i casi in cui il soggetto attivo sia qualificato, ovvero una circostanza aggravante, classificabile come a efficacia speciale e c.d. indipendente[94], sottratta al giudizio di bilanciamento del giudice. Che si consideri fattispecie autonoma di reato o circostanza sottratta al giudizio di bilanciamento, l?obiettivo dovrebbe essere quello di scongiurare l?impunità di fatti commessi da agenti qualificati. Le soluzioni suggerite, tuttavia, diverse sul piano tecnico, risultano altresì non perfettamente sovrapponibili nella pratica, giacché, se di circostanza trattasi, la modifica del regime sanzionatorio che ne deriva discende sempre da un discrezionale apprezzamento del giudice, il quale potrebbe ritenere di escludere l?aggravante in un caso specifico.
Come si è già sostenuto in precedenza, concepire il delitto di tortura come un reato comune, comporta non pochi problemi, che concernono anche la tecnica legislativa cui si fa ricorso. Se, da un lato, la previsione di un titolo di reato autonomo contenuta in un articolo di legge separato può considerarsi senz?altro più prossimo alle fonti pattizie, rispetto alla formulazione di una mera circostanza aggravante, dall?altro non può sfuggire come la proposta di legge in commento si giustifichi solo alla luce di complesse valutazioni di natura politica. In altre parole, se si tiene a mente la ricognizione di tutte le fonti internazionali e della giurisprudenza della Corte europea di diritti dell?uomo effettuata nelle pagine precedenti, cosa può indurre il legislatore a decidere che il destinatario del precetto che vieta la tortura sia «chiunque» e non «il pubblico ufficiale nell?esercizio delle sue funzioni»?
L?argomento dei vuoti tutela che lascerebbe non colmati l?inserimento di un reato proprio nel codice penale non è insuperabile, come si vedrà, non solo per la fragilità dell?interpretazione delle sentenze dei giudici di Strasburgo nel senso di una estensione inter cives dell?efficacia dell?art. 3 CEDU[95], ma anche e soprattutto se si tiene conto che il primo comma dell?articolo 613-bis, formulato come un reato comune, ricalca numerose altre disposizioni contenute nel codice penale, col rischio di inopportune duplicazioni di fattispecie tipiche. Le difficoltà che i rappresentanti italiani incontrano, da ormai più di un ventennio, ogni qual volta un disegno di legge volto all?introduzione del reato di tortura è all?ordine del giorno dei lavori parlamentari, sono legate esclusivamente a questioni di natura politica, giacché una parte del Parlamento continua a vedere in una norma di questo tipo una pericolosa criminalizzazione delle forze dell?ordine, quando non uno schieramento dalla parte dei malfattori da parte dello Stato, che invece dovrebbe proteggere i propri funzionari[96]. Non mancano, in aggiunta, pesanti critiche provenienti da realtà extraparlamentari, quali il Sindacato delle forze di polizia. In conclusione, una norma diretta alla punizione di atti di tortura o trattamenti inumani e degradanti compiuti da pubblici ufficiali sarebbe accolta, non come un adeguamento dell?ordinamento interno alle fonti pattizie, ma come una precisa presa di posizione dello Stato contro la polizia.
Le ultime due tappe del disegno di legge in commento mostrano come le contrapposte forze in gioco abbiano ripercussioni considerevoli sull?iter legislativo e sul contenuto della legge stessa. La prima riguarda i lavori della Camera, la seconda quelli del Senato.
All?indomani della sentenza Cestaro c. Italie, datata 07 aprile 2015, suscitò molto clamore nell?opinione pubblica la constatazione dell?inadempienza perdurante dell?ordinamento italiano, che ancora non prevedeva un reato di tortura, tanto che, tre giorni dopo, il sito della Camera dei Deputati fu aggiornato con una pagina in cui si informava che «La Camera dei deputati, nella seduta del 9 aprile 2015 ha approvato con modificazioni la proposta di legge C. 2168, già approvata dal Senato, che introduce nel codice penale il reato di tortura, espressamente vietata in alcuni atti internazionali. La proposta torna adesso al Senato[97]». Si noti che il disegno di legge è rimasto sottoposto all?esame della Commissione dal 6 maggio 2014 al 19 marzo 2015, mentre la discussione in Assemblea si è svolta dal 23 marzo al 9 aprile 2015. Si può legittimamente ipotizzare che la sentenza della Corte europea abbia dato ai lavori della Camera un notevole impulso acceleratorio.
Nei mesi successivi la politica, come accennato, non è rimasta inerte. Anche il SAP ha fatto sentire la propria voce, scendendo a manifestare in piazza e rilasciando dichiarazioni ai media per mezzo dei suoi rappresentanti. I fatti verificatisi in occasione dell?inaugurazione dell?Expo di Milano, infine, hanno offerto un?immagine della polizia orientata al non interventismo, intimorita dalle eventuali ripercussioni giudiziarie e disciplinari in cui gli agenti sarebbero incorsi rispondendo all?azione di devastazione dei manifestanti[98].
Quando la commissione Giustizia del Senato è tornata a prendere in considerazione il disegno di legge, lo ha modificato, riducendo il massimo edittale di pena prevista per l?aggravante di cui al secondo comma da quindici a dodici anni di reclusione.
Si direbbe dunque che il legislatore sia stretto tra istanze di segno opposto e che l?opzione per un reato comune, con un?aggravante che aumenta di due anni nel minimo e nel massimo la cornice edittale prevista per il reato semplice, rappresenti una soluzione compromissoria per evitare prese di posizione che potrebbero risultare eccessivamente nette e severe. La proposta di legge appare più come una terza via, rispetto alla alternativa tra introduzione del reato di tortura in adempimento degli obblighi internazionali e modifica della normativa vigente, volta ad adeguare surrettiziamente l?ordinamento penale agli standard di tutela sanciti in sede pattizia. Ma se il legislatore sceglie di non scegliere, chi altri può scegliere in sua vece? Per fare chiarezza sulla questione, può essere utile proseguire con l?esame del disegno di legge.
(segue) I soggetti passivi del reato.
Se l?individuazione di un soggetto attivo che non esponga la disposizione a rilievi critici risulta problematica, non di meno identificare in modo puntuale il soggetto passivo della condotta punita si mostra come una operazione non facile. Quest?ultimo è il titolare del diritto che si vuole tutelare, colui in difesa del quale sono stati scritti l?articolo 3 CEDU, nonché larga parte della Convenzione ONU del 1984, in special modo l?articolo 1: in altre parole, la vittima del reato. Il legislatore, coerentemente con l?aver optato di destinare il precetto nei confronti di chiunque, ha proceduto con una elencazione latamente inclusiva dei potenziali soggetti passivi degli atti vietati, che possono raggrupparsi in tre tipologie: persone private della libertà personale; persone affidate alla custodia del soggetto agente, o sottoposte alla sua autorità o potestà o cura o assistenza; persone che si trovino in una condizione di minorata difesa. A ben guardare, la seconda categoria di soggetti, lasciando per un attimo da parte le altre due, è assai eterogenea e potrebbe risultare una operazione arbitraria quella di considerarla unitariamente. Tuttavia, non sono poche le norme in cui quei tipi di relazione intercorrenti tra soggetto passivo e soggetto attivo sono posti sullo stesso piano, ai fini della individuazione delle vittime delle condotte vietate.
Se, però, dalla littera legis si passa al piano fattuale, a quella tipizzazione di rapporti tra agente e vittima corrispondono situazioni reali e soggetti individuabili. Chi può custodire qualcuno, o esercitare su di questi autorità, e chi può essere custodito o subire l?autorità di qualcuno? Chi esercita la potestà? La risposta a queste domande può ampliarsi ulteriormente se ci si interroga altresì su chi è che presta cura o assistenza. E chi ne ha bisogno?
L?interpretazione di una disposizione testualmente così concepita potrebbe basarsi sul dato sistematico. Si potrebbe, in altre parole, rilevare che il legislatore ricorre alla elencazione citata ogni qual volta intende stigmatizzare una condotta lesiva che può verificarsi ai danni di qualcuno che si trovi in un generico stato di soggezione nei suoi confronti[99]. La categoria generale identificabile approssimativamente nello stato di soggezione, viene declinata in affidamento a custodia, autorità, potestà, cura, assistenza. Diversamente, se l?elencazione fosse meramente esemplificativa, dovrebbe ritenersi così ampio il novero dei casi che potrebbero esserne compresi, da esporre la disposizione a severe censure sotto il profilo del principio di tassatività[100]. È dunque lecito domandarsi quali altre condotte sono state vietate, laddove il legislatore ha fatto ricorso a tale formula in precedenti norme, per capire quale è il bene ulteriore che vuole proteggersi con la proposta di legge in commento[101].
Come è stato correttamente osservato[102], una formulazione analoga è riscontrabile nell?articolo 572 del codice penale, rubricato Maltrattamenti contro familiari o conviventi. Il primo comma di tale disposizione prevede che «chiunque, fuori dei casi indicati nell?articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l?esercizio di una professione o di un?arte, è punito con la reclusione da due a sei anni». Il secondo comma prevede degli aumenti di pena progressivi a seconda che dal fatto derivi una lesione personale grave, gravissima, ovvero la morte della vittima, in questo offrendo un ulteriore elemento di similitudine con il terzo e il quarto comma della introducenda norma, ove sono previste aggravanti per i medesimi fatti.
Il ricorso alla tecnica casistica, comune alle due disposizioni, le rende in buona parte sovrapponibili anche dal punto di vista dell?ambito di applicazione[103]. Anche in questo caso l?individuazione dei soggetti passivi può risultare problematico. In proposito è stato osservato che «pur nella diversità e nell?ampiezza delle categorie dei possibili soggetti passivi di questo reato, la dottrina così come la giurisprudenza individuano un minimo comun denominatore che tutte accomuna, dato dalla esistenza di un rapporto di condizionamento fisico o morale in cui le vittime devono trovarsi e che le espone al rischio di quei danni in cui consiste il contenuto di offesa di tale reato[104]».
La condotta penalmente rilevante, espressa con il termine generico ?maltratta?, va individuata tenendo conto del rapporto con il reato di abuso di mezzi di correzione (art. 571 c.p.), da considerare fattispecie distinta in virtù della clausola «fuori dei casi indicati nell?articolo precedente», e del richiamo al delitto di lesioni personali come circostanza aggravante, contenuto nel secondo comma dell?art. 572[105]. Tuttavia, dottrina e giurisprudenza hanno avuto cura di precisare che affinché il reato possa dirsi consumato, è necessario che si verifichi una pluralità di atti di maltrattamento, definendo come «condotta penalmente rilevante, quindi, quella consistente in comportamenti di vessazione fisica o morale non necessariamente qualificabili, se singolarmente considerati, come reato, espressi mediante azioni od omissioni, e ripetuti nel tempo[106]».
Il tratto distintivo tra la fattispecie di tortura e quella di maltrattamenti dovrebbe dunque risiedere nel carattere dell?abitualità, che la seconda deve possedere e che invece non è richiesto per la prima. Tuttavia l?elemento oggettivo del reato, così come descritto nell?art. 613-bis in attesa di approvazione, presenta indubbi tratti di coincidenza con la fattispecie di cui all?art. 572, laddove il cagionare «acutesofferenze fisiche o psichiche» facendo ricorso a «violenze o minacce gravi», nonché a «trattamenti inumani o degradanti la dignità umana», potrebbe essere considerato una modalità di condotta più grave rispetto alla fattispecie di maltrattamenti[107]. Si consideri altresì la cornice edittale di pena comminata per il reato di cui all?art. 572 c.p.: da uno a cinque anni per il reato semplice, da quattro a otto anni «se dal fatto deriva una lesione personale grave», da sette a quindici anni, «se ne deriva una lesione gravissima», da dodici a venti anni, «se ne deriva la morte[108]». Si comprende come il legislatore del 1930 avesse già previsto il possibile diverso livello di gravità della condotta punita, graduando il quantum di pena comminabile attraverso una forbice edittale ampia, idonea ad applicarsi a fattispecie tanto di tenue entità, quanto di rilevantissima portata.
Alla luce delle considerazioni svolte va dunque condivisa la tesi della dottrina citata che vede nel riferimento alla seconda categoria di persone, secondo la sistematizzazione proposta, una inopportuna duplicazione di fattispecie. Il rischio è che fatti di lieve gravità possano, in ragione di ricostruzioni approssimative, ovvero in difetto dell?abitualità della condotta, essere qualificati come tortura, con conseguenti sovrapposizioni concettuali che non giovano a chi si trova a dovere interpretare e applicare la norma.
Se si vede nella Convenzione Onu del 1984 un punto di partenza, e nella proposta di legge in commento un punto di arrivo, si osserva come da un reato determinato in tutti i suoi elementi, soggetti attivi e passivi, oggetto, elemento soggettivo, si sia giunti a formulare una norma ipoteticamente applicabile a un novero di casi così vasto, da aver perso la sua originaria ratio, che era quella di punire un disvalore ben preciso. Altro è tutelare un soggetto sospettato di aver commesso un reato da violenze che possono venirgli inflitte durante un interrogatorio, altro è sconfinare nell?ambito dei delitti contro la famiglia e interferire nella normativa vigente con nuove tipizzazioni di reato tutt?altro che necessarie. Se è vero che il divieto di analogia nell?applicazione della legge penale è un principio di civiltà giuridica, è altrettanto vero che il legislatore, unico legittimato a legem dictare, dovrebbe avere cura di assicurare all?ordinamento penale quella coerenza sistematica che in sede di interpretazione può rivelarsi assai preziosa.
Considerazioni di diverso tenore debbono invece svolgersi per la terza categoria dei soggetti passivi della disposizione in analisi, ovvero coloro che si trovino in una condizione di minorata difesa[109]. La formula generica impiegata dal legislatore ripropone sinteticamente il contenuto della circostanza aggravante di cui all?articolo 61 n. 5 c.p.[110], elevandola a elemento costitutivo del reato[111]. La dottrina penalistica si è sforzata di chiarire, non senza discordanze, la natura di tale circostanza, considerata soggettiva, da alcuni Autori, oggettiva da altri[112]. La giurisprudenza ha stabilito che «l?aggravante della minorata difesa pubblica o privata ha carattere obiettivo e ricorre anche quando la situazione che ostacola la difesa sia insorta occasionalmente e comunque indipendentemente dalla volontà dell?agente, essendo, pertanto, sufficiente che ricorrano quelle condizioni tali da facilitare l?azione delittuosa intrapresa[113]», essendo richiesto soltanto che il colpevole tragga coscientemente e obiettivamente vantaggio dalle circostanze favorevoli per le quali la sua condotta illecita non trova contrasto.
Ciò premesso, non è agevole ipotizzare quali vuoti di tutela il legislatore intenda colmare con la formulazione in esame[114]. Tecnicamente la formulazione può giustificarsi se si ipotizza l?intenzione legislativa di voler neutralizzare l?aggravante di cui al n. 5 dell?articolo 61 c.p. Se la minorata difesa è elemento costitutivo del reato, il giudice non può aggravare la pena per il ricorrere di una circostanza che tale non è, giacché la circostanza in parola sarebbe assorbita nella fattispecie di tortura ai danni di una persona che si trovi in stato di minorata difesa[115]. L?opzione in sé è legittima e potrebbe derivare dalla constatazione che l?inflizione di un atto di tortura presuppone una condizione di minorata difesa, pertanto l?aggravante in parola non andrebbe presa in considerazione, in virtù del principio di continenza di cui è espressione l?articolo 68 c.p., anche se le voci dottrinarie e giurisprudenziali sul punto sono da considerarsi tutt?altro che univoche[116].
Le ripercussioni in sede processuale sarebbero rilevanti, se si considera in che misura le circostanze possono influire nella determinazione del quantum di pena. Il giudice, in questo caso, si vedrebbe sottratta la possibilità di qualificare il fatto come aggravato ai sensi dell?articolo 61 n. 5 c.p., qualora la ricostruzione offertagli in giudizio lo giustificasse. Va, pertanto, affrontata con cautela l?esegesi di simili opzioni, perché potrebbero nascondere non una svista o una dimostrazione di scarso tecnicismo da parte del legislatore, bensì precise scelte di diritto sostanziale, e, per le conseguenze cui si è fatto cenno, anche di diritto processuale. Come già detto, inoltre, la tesi della sovrapposizione con il reato di atti persecutori che discenderebbe dalla previsione delle persone in stato di minorata difesa tra i soggetti passivi del delitto, denunciata da un?Autrice citata, non trova sufficienti argomenti testuali per essere suffragata[117].
Prendendo conclusivamente in considerazione la prima categoria di persone a tutela delle quali verrebbe posta la norma in esame, ovvero i soggetti privati della libertà personale, va rilevato come, da un lato, tale previsione possa considerarsi collegata all?obbligo di incriminazione espressa di cui all?art. 13 co. 4 Cost., dall?altro, come fatti recenti, che pur hanno suscitato non poco clamore nell?opinione pubblica, finiscano per non essere ricompresi né in questa, né nelle altre categorie di persone che la norma si propone di tutelare. Circa il primo dei due rilievi critici sollevati, alla luce di tutte le considerazioni svolte in precedenza in merito agli obblighi internazionali, si può legittimamente affermare che la tutela delle persone private della libertà personale sia il nucleo minimo del delitto di tortura, che in ossequio alle fonti pattizie dovrebbe essere introdotto in Italia. A tale esigenza di tutela fa eco una disposizione di rango costituzionale che, unica in tutto l?articolato della Carta, fa obbligo al legislatore penale di tutelare il bene giuridico identificabile nella integrità fisica e morale delle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.
In seconda battuta deve però osservarsi che se la tutela delle persone private della libertà personale rappresenta il puntuale assolvimento degli obblighi di fonte costituzionale e pattizia, sarebbe un?operazione ermeneutica complessa, se non illegittima, quella volta a ricomprendere nella categoria in esame taluni soggetti o gruppi di soggetti, le cui vicende reclamano protezione in sede penale[118]. Quid iuris se le condotte penalmente rilevanti vengono poste in essere ai danni di persone libere, come ad esempio un malato di schizofrenia seduto su una panchina in un giardino urbano, ovvero un giovane che rientra a casa a piedi dopo una nottata fra amici, ovvero un gruppo di manifestanti che, dopo aver partecipato ad un corteo, decide di riposare all?interno di una scuola adattata allo scopo, prima di fare ritorno nella propria città[119]? Se il malato di schizofrenia, in presenza del suo psichiatra che impartisce istruzioni ai vigili urbani presenti, può vantare l?esistenza di un obbligo di assistenza in capo al medico, e se può riconoscersi che il diciottenne ubriaco versi in uno stato di minorata difesa, il gruppo di manifestanti non rientra in nessuna delle tre categorie di persone elencate nella proposta di legge.
Una possibile soluzione, sul piano interpretativo, potrebbe trovare fondamento nel considerare come una privazione della libertà personale qualsiasi atto di natura precautelare, quali il fermo di polizia, così come atti finalizzati alla ricerca di prove, quali le ispezioni e le perquisizioni. Le obiezioni potrebbero tuttavia essere numerose e fondate, stante la riserva di legge e di giurisdizione in materia di privazione della libertà personale, di cui all?articolo 13 Cost. Di conseguenza, una individuazione dei soggetti passivi che sia rispettosa delle fonti e che rimedi ai vuoti di tutela che i recenti fatti di cronaca hanno messo in evidenza, può effettuarsi in modo puntuale solo sul piano legislativo.
Com?è noto, l?articolo 1 della Convenzione Onu del 1984 è strutturato in termini che sarebbero soddisfacenti sia ai sensi di un compiuto adempimento degli obblighi pattizi e costituzionali, sia ai sensi di un riempimento dei vuoti di tutela presenti nell?ordinamento penale interno. Nella definizione di tortura ivi contenuta, come visto, il soggetto passivo è semplicemente una persona, senza ulteriori specificazioni. Nel parere reso da Francesco Viganò alla commissione Giustizia della Camera dei Deputati sulla introduzione del delitto di tortura in Italia, più volte citato, è stata avanzata una possibile soluzione normativa decisamente più vicina alla fonte convenzionale delle Nazioni Unite, in cui l?unico soggetto passivo della condotta penalmente rilevante è una persona. Tale opzione è da ritenersi massimamente condivisibile, dovendosi considerare «inutili tutti gli sforzi per selezionare i possibili soggetti passivi, attraverso ad es. la limitazione dell?incriminazione alle sole persone ?private della libertà personale? (quid iuris, allora, per le persone ancora libere, ma sottoposte a feroci e inutili pestaggi, come nel triste caso della scuola Diaz di Genova?), o peggio alle persone sottoposte alla ?custodia o autorità o potestà o cura o assistenza? (che rischierebbe di trasformare la tortura in una sorta di super-tipo di maltrattamenti) o, ancora, alle persone in stato di ?minorata difesa? (la cui puntuale individuazione aprirebbe quesiti ermeneutici di assai malagevole soluzione)[120]».
(segue) La condotta.
Passando all?esame della condotta penalmente rilevante, va subito precisato che il disegno di legge traduce testualmente l?enunciato dell?articolo 1 della Convenzione Onu, che definisce la tortura come «any act by wich severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted», opzione che deve accogliersi favorevolmente, e che ha incontrato la condivisione della dottrina citata[121]. Il reato si intende perfezionato se la vittima ha subito sofferenze fisiche o psichiche, che il testo di legge qualifica come acute, ragionevolmente escludendo patimenti di minore entità, per i quali potranno trovare applicazione altre norme, quali quelle sulle percosse, sulle lesioni o sulle minacce[122]. Ciò che si intende escludere dall?ambito di operatività della norma corrisponde, con ogni probabilità, a quanto viene espressamente indicato nell?ultimo periodo dell?articolo 1 della Convenzione Onu del 1984, ove si precisa che nella definizione di tortura non rientrano il dolore e la sofferenza derivanti dall?esecuzione di sanzioni legittime. L?inserimento di una clausola di esclusione coi medesimi contenuti nella disposizione in discussione potrebbe giovare a delimitare ulteriormente l?ambito applicativo della norma. Una scelta di questo tipo sarebbe, tuttavia, più coerente con la formulazione del reato come reato proprio, giacché solleverebbe il pubblico ufficiale dal dubbio che il ricorso alla coazione fisica, necessariamente connesso allo svolgimento dei suoi incarichi in taluni frangenti, lo esponga a severe sanzioni penali. La questione è stata sollevata anche dal Sindacato Italiano Appartenenti Polizia (SIAP) e dalla Associazione Nazionale Funzionari di Polizia (ANFP) che, nelle persone dei loro segretari, sono stati ricevuti in audizione presso la commissione Giustizia della Camera dei Deputati in data 18 giugno 2014. Ciò che maggiormente sembra preoccupare i rappresentanti delle forze dell?ordine è che una mancanza di precisione nella stesura della norma possa interferire con l?operato dei loro iscritti, criminalizzandone condotte che rientrano pacificamente nella prassi[123].
Problemi di altra natura sorgono, invece, in relazione alla scelta legislativa di vincolare la condotta con specifiche modalità. È richiesto infatti che le acute sofferenze fisiche o psichiche siano cagionate con violenze gravi ovvero con minacce gravi ovvero mediante trattamenti inumani ovvero mediante trattamenti degradanti la dignità umana. La vaghezza dei concetti impiegati sembra il risultato di una sovrapposizione di considerazioni di diversa natura, che mal si conciliano tra loro. È come se il legislatore avesse cercato una sintesi per riunire in una unica disposizione l?art. 1 della Convenzione Onu del 1984 e l?art. 3 CEDU con la relativa giurisprudenza di Strasburgo, senza peraltro recepirne la sistematizzazione proposta attraverso il lungo percorso interpretativo già esaminato altrove.
Un primo rilievo va sollevato in merito alla indeterminatezza che caratterizza le espressioni utilizzate. Se, da una parte, il ricorso a violenze o minacce gravi, richiesto affinché il reato di tortura possa ritenersi perfezionato, esclude dal novero delle condotte perseguibili numerosi comportamenti ugualmente idonei a cagionare acute sofferenze fisiche e psichiche e, in quanto tali, qualificabili come tortura, dall?altra, il riferimento ai trattamenti inumani e degradanti spalanca le porte a un numero di ipotesi così vasto, da sfuggire ai canoni della tassatività e della precisione. Il richiamo testuale è all?articolo 3 CEDU, ma pare di poter scorgere un fraintendimento alla base di questa trasposizione, che ne inficia la portata e i contenuti. Se, infatti, a partire dalla sentenza Ireland v. UK del 18 gennaio 1978 la Corte europea ha inaugurato un filone interpretativo, cui è rimasta fedele negli anni, in virtù del quale le condotte rilevanti ai sensi dell?articolo 3 debbono essere graduate in ragione della loro gravità, considerando i trattamenti inumani come un minus rispetto alla più grave fattispecie di tortura[124], nel disegno di legge in commento i trattamenti inumani integrano una modalità della condotta qualificata come tortura. Se il legislatore poteva scegliere tra fare tesoro della giurisprudenza di Strasburgo relativa alla soglia minima di gravità, che in qualche misura recepisce la clausola di esclusione contenuta nell?art. 1 della Convenzione Onu cui si è fatto cenno poc?anzi, ovvero formulare un reato a forma libera repressivo di atti volti a cagionare acute sofferenze senza ulteriori specificazioni, la strada percorsa si mostra come terza rispetto all?alternativa prospettata[125]. In altre parole, la sottoposizione di un soggetto a trattamenti inumani e degradanti costituisce una modalità attraverso la quale cagionare a questi acute sofferenze fisiche o psichiche, e quindi torturarlo.
Il vincolo del ricorso a violenze o minacce gravi non si presta a censure meno severe. L?uso del plurale potrebbe indurre a pensare che singoli episodi di violenza non rientrino fra le condotte vietate[126], essendo implicitamente richiesta l?abitualità o la ripetizione dei comportamenti dannosi. Neppure la mera minaccia di sottoporre taluno a tortura avrebbe rilevanza. Il requisito della gravità restringe ulteriormente il campo d?azione della norma, lasciando fuori piccoli atti di per sé non gravi, ma significativi se considerati in un contesto ampio di comportamenti orientati a cagionare sofferenza fisica o psichica[127]. La forbice tra l?acquis della Corte europea del diritti dell?uomo e la littera legis della norma rubricata Tortura sarebbe, anche sotto questo profilo, piuttosto ampia, particolarmente se si rammentano talune decisioni come quella già citata del caso Gäfgen c. Allemagne. Nel caso di specie, un poliziotto aveva minacciato un soggetto arrestato di sottoporlo a tortura, qualora si fosse rifiutato di fornire informazioni. I giudici di Strasburgo hanno sentenziato che un semplice atto di minaccia di tortura è censurabile ai sensi dell?articolo 3, specificando, per la rilevanza nel caso citato, che tutte le prove costituite per questa via sono inutilizzabili in giudizio[128]. La discordanza rispetto alla fonte convenzionale, tuttavia, non è l?unico problema che pone l?utilizzo del sintagma in esame.
Non è infrequente che una condotta penalmente rilevante venga vincolata dal legislatore con la modalità del ricorso a violenza o minaccia (sempre al singolare, eccezion fatta per l?articolo 609-undecies in cui il termine minacce è impiegato all?interno della definizione di adescamento). Nella stessa sezione del codice penale in cui dovrebbe trovare posto la introducenda norma sulla tortura, dedicata ai delitti contro la libertà morale, tutte le disposizioni ivi collocate prendono in considerazione la minaccia «sotto un duplice profilo: da un canto, nei delitti di cd. violenza-mezzo, e cioè nelle ipotesi degli artt. 610 e 611, viene contemplata quale modalità esecutiva funzionale al raggiungimento di uno scopo ulteriore rispetto alla prospettazione del male ingiusto in sé e per sé, scopo col quale viene a concretarsi la vera e propria violazione della libertà esterna di agire; da un altro canto, essa si costituisce come violenza-fine[129]». L?accezione con cui il legislatore avrebbe utilizzato il termine minacce nella proposta di legge andrebbe pertanto ricalcata sulla prassi interpretativa con la quale è stato ricostruito il concetto di minaccia contenuto nell?articolo 610, che punisce la violenza privata, stante la comunanza del bene protetto, ossia la libertà morale della persona[130].
Dottrina e giurisprudenza concordano nel qualificare come minaccia qualsiasi comportamento intimidatorio, manifestato in qualsiasi maniera, «purché idoneo ad eliminare o a ridurre sensibilmente, nel soggetto passivo, la capacità di determinarsi e di agire secondo la propria volontà[131]».
Nel senso appena descritto, la modalità della condotta consistente nella minaccia di cagionare acute sofferenze fisiche o psichiche sarebbe coincidente con quello stigmatizzato dalla Corte EDU nella citata pronuncia Gäfgen c. Allemagne. Se il legislatore avesse davvero l?intenzione di includere simili comportamenti nel novero dei contegni penalmente rilevanti, l?opzione legislativa sarebbe da salutare con favore, giacché significherebbe aver tenuto in debito conto la più recente e garantista giurisprudenza di Strasburgo. Tuttavia sarebbe più agevole per gli interpreti che la disposizione facesse riferimento esclusivamente alla minaccia, al singolare e non qualificata da alcun aggettivo che ne specifichi l?intensità. Vincolare la condotta col ricorso a violenze e minacce gravi non fa che riproporre anche per questo testo di legge le difficili questioni ermeneutiche che hanno affaticato dottrina e giurisprudenza in una complessa opera definitoria del termine violenza, già da molti anni prima dell?entrata in vigore del codice Rocco[132].
Se, da un lato, ipotizzare che sia necessario fare ricorso alla violenza grave per cagionare sofferenze acute di natura fisica o psichica può apparire un elemento pleonastico nella tipizzazione della fattispecie, ovvero potrebbe impegnare l?interprete in un complesso lavoro di catalogazione, volto ad escludere dall?area del penalmente perseguibile tutte le violenze non gravi o inidonee a cagionare sofferenze acute, dall?altro, l?opzione di includere tra le condotte vietate la minaccia di subire atti di tortura va senz?altro condivisa[133].
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(segue) L?elemento soggettivo.
Qualche cenno va ora dedicato all?elemento soggettivo, che, nella disposizione in commento, non essendoci precisazioni circa la volontà del soggetto agente, figura come dolo generico, con riferimento a tutti gli elementi della fattispecie[134]. La divergenza rispetto alla Convenzione Onu è evidente, se si rammenta che nella definizione di tortura contenuta nell?articolo 1 è richiesto che l?agente provochi intenzionalmente acute sofferenze fisiche o psichiche, mosso da differenti finalità che sono elencate come alternative. La fonte pattizia, coerentemente con l?idea che la tortura sia un reato proprio, individua una liaison imprescindibile tra l?azione del pubblico ufficiale e gli scopi che animano la sua condotta, quali l?estorsione di informazioni o confessioni, l?intimidazione, la punizione, anche concernenti fatti commessi da una terza persona, o di cui la vittima o una terza persona sono solo sospettati di aver commesso. La struttura, come già si ha avuto occasione di osservare, è quella di un reato a dolo specifico[135].
Se, da una parte, l?aderenza alla previsione convenzionale escluderebbe dall?area di applicabilità della norma non pochi casi tra quelli verificatisi in Italia negli ultimi anni, dall?altra, connotare l?elemento volitivo del soggetto agente in termini di dolo generico provocherebbe l?effetto contrario e altrettanto inopportuno di criminalizzare come tortura comportamenti e situazioni che andrebbero affrontati da prospettive affatto diverse. A meno di non voler estendere il significato del termine intimidazione, a guisa di categoria residuale per atti nei quali sia assente qualsiasi altro scopo, è ardito sostenere che gli agenti che si trovavano all?interno della caserma di Bolzaneto tra il 20 e il 22 luglio del 2001, in occasione del G8 di Genova, abbiano inflitto ai soggetti ivi tradotti in arresto i patimenti emersi dalle ricostruzioni giudiziarie perché animati da un fine tra quelli menzionati nella Convenzione Onu[136]. D?altro canto, sono molte le condotte genericamente dolose che potrebbero sussumersi nella norma così congegnata, pur in assenza di un intento di torturare da parte del soggetto agente. Si pensi a una operazione di arresto nel corso della quale è richiesto il ricorso alle maniere forti: è ben possibile che la volontà del pubblico ufficiale non sia quella di cagionare acute sofferenze fisiche o psichiche al soggetto da arrestare, ma semplicemente quella di eseguire quanto disposto nel provvedimento giudiziario[137].
Una soluzione accettabile potrebbe trovarsi nella connotazione della volontà dell?agente nei termini del dolo intenzionale[138]. Il disvalore da perseguire è dato dal fatto che il soggetto attivo cagioni intenzionalmente acute sofferenze alla vittima, indipendentemente dalla sussistenza di uno scopo ulteriore. Che il torturatore miri a estorcere una confessione al torturato ovvero intenda sfogare un mero istinto di sadismo, rileva la volontà deliberata di infliggere al soggetto passivo supplizi di natura fisica o psichica. Della stessa opinione, la dottrina citata suggerisce, condivisibilmente, l?inserimento nella disposizione rubricata Tortura dell?avverbio intenzionalmente per connotare l?azione del cagionare sofferenze[139].
(segue) Il quadro sanzionatorio.
Resta da effettuare alcune osservazioni in merito alla cornice sanzionatoria prevista dal disegno di legge rispettivamente per il reato semplice e circostanziato. La giurisprudenza di Strasburgo esaminata in precedenza ha evidenziato due elementi in particolare che dovrebbero essere presenti nel quadro sanzionatorio a corredo della normativa sulla tortura, affinché la tipizzazione di tale fattispecie e il conseguente effetto di deterrenza non vengano inficiati da una cornice edittale di scarsa severità. In prima battuta la condotta criminosa va sanzionata avendo riguardo ai tempi necessari per il decorso della prescrizione, istituto la cui ratio dovrebbe coincidere con il «venir meno dell?interesse pubblico alla repressione dei reati, e quindi proporzionato, in linea di principio, alla sua gravità, desunta dalla pena edittale[140]», e non tradursi in una sistematica impunità ogni qual volta la durata del procedimento penale, dalle indagini preliminari al giudizio di legittimità, supera il tempo necessario a prescrivere il reato. In secondo luogo, qualora il soggetto agente sia un pubblico ufficiale nell?esercizio delle funzioni, alla reclusione andrebbe affiancata la pena accessoria di cui al numero 5-bis dell?articolo 19 c.p., consistente nella «estinzione del rapporto di lavoro o di impiego[141]».
In ragione di tali considerazioni, la pena della reclusione dai tre ai dieci anni, prevista dal disegno di legge, può considerarsi soddisfacente ai sensi della prima delle due esigenze prospettate. Se si considera l?effetto interruttivo di taluni atti procedimentali, il tempo di prescrizione del reato di tortura raggiungerebbe i dodici anni e mezzo, periodo che può considerarsi sufficiente rispetto ai tempi medi della giustizia in ambito penale.
Problemi di altra natura sorgono invece in merito al secondo dei due requisiti indicati dalla Corte europea cui si è fatta menzione. Si è già detto di come la natura di reato proprio, intrinseca nel delitto di tortura, venga compromessa dalla scelta di relegare a mera circostanza aggravante soggettiva l?azione criminosa di un pubblico ufficiale nell?esercizio delle funzioni. La diminuzione del massimo edittale dai quindici ai dodici anni apportata con la modifica approvata dal Senato nella seduta del 7 luglio 2015, a fronte della mancata previsione della pena accessoria estintiva del rapporto di lavoro, rende, inoltre, la differenza nel trattamento sanzionatorio tra il reato semplice e il reato circostanziato di rilevanza davvero non decisiva.
Non si dimentichi che il libero apprezzamento del magistrato giudicante è tutt?altro che privo di vincoli. Sul piano sostanziale, il sistema è imperniato sul principio di legalità nella duplice accezione di garanzia per i consociati e di riserva alla volontà legislativa circa l?individuazione delle fattispecie criminose e della relativa pena. Guardare al reato di tortura come a un reato proprio e optare per repressioni più o meno severe resta una scelta null?altro che politica. E, proseguendo nell?indagine circa i pesi che gravano in capo al giudice nel momento in cui è chiamato a pronunciare sentenza, dalle opzioni avvalorate in sede politica discendono conseguenze rilevantissime anche sul piano procedurale, che si riverberano sull?intero procedimento: dal momento stesso in cui il pubblico ministero è tenuto a vagliare le basi dell?azione penale, alla qualificazione giuridica del fatto, dalla richiesta di archiviazione o di rinvio a giudizio, alla formulazione di una ipotesi di condanna.
Si rammenti la vicenda citata del pubblico ministero Agostino Abate della procura della Repubblica di Varese. Il suo modus procedendi nello svolgimento delle indagini successive alla morte di Giuseppe Uva, gli è valsa una richiesta di azione disciplinare per mancanza di imparzialità. Se in sede legislativa non emerge un?opzione netta circa il disvalore di determinate condotte, o se una norma manca del tutto, come nel caso di specie, tra le conseguenze indesiderate che possono discenderne vi è anche quella che vede un pubblico ministero sottrarsi all?obbligo dell?azione penale, forte di un sostrato ideologico diffuso nella collettività a tutti i livelli, a partire dai rappresentanti politici. È illusorio pensare, a meno di non demolire i principi cardine del diritto penale, che in sede giudiziaria si possano surrettiziamente assumere decisioni la cui sede istituzionale trovasi nelle aule parlamentari.
Formulare una proposta di legge nei termini in cui è formulato il DDL in commento significa rinunciare a prendere una posizione politica in termini espliciti. Una pena di cinque anni nel minimo, prevista per l?aggravante soggettiva, in assenza di sanzioni accessorie risolutive del rapporto di lavoro, nella pratica può facilmente tradursi in un iter di esecuzione della sentenza di condanna, la cui prospettiva non offre forti margini di deterrenza. Alla pena complessiva debbono, com?è noto, sottrarsi settantacinque giorni ogni sei mesi dovuti all?istituto della libertà anticipata. Nel momento in cui il quantum di pena residua non supera i quattro anni di reclusione, il condannato ha diritto di chiedere l?affidamento in prova ai servizi sociali, ex art. 47 della legge n. 354 del 1975 (Norme sull?ordinamento penitenziario). Con uno sconto di centocinquanta giorni all?anno, un pubblico ufficiale condannato per tortura potrebbe tornare in libertà dopo circa tre anni dall?inizio dell?esecuzione della sentenza e riprendere legittimamente servizio[142].
In altre parole, a fronte di una cornice sanzionatoria non severamente stigmatizzante, a corredo di un precetto penale rivolto a chiunque, nel disegno di legge manca l?unico elemento che potrebbe con buona probabilità indurre un agente di polizia a desistere dal proposito di commettere fatti delittuosi qualificabili come tortura, ossia il rischio di perdere il posto di lavoro. La non scelta del legislatore, lungi dal colmare il vuoto normativo in maniera puntuale e coerente con le fonti pattizie, ha come risultato quello di rendere incerta e problematica l?applicazione pratica di una norma, formulata più per tacitare i moniti e le denunce che da più fronti sono provenuti, come si è visto, che per una ponderata valutazione politica.
(segue) Le circostanze aggravanti.
Il terzo e il quarto comma dell?articolo 613-bis, secondo l?ultima bozza approvata, prevedono alcuni eventi che aggravano il reato semplice e comportano aumenti di pena progressivamente crescenti in ragione della loro gravità, che vanno da un aumento fino a un terzo «se dal fatto deriva una lesione personale», alla pena dell?ergastolo «se il colpevole cagiona volontariamente la morte» del soggetto vittima di atti di tortura. La progressione scalare è completata dall?aggravamento di pena di un terzo e della metà, se, rispettivamente dal fatto deriva una lesione personale grave, ovvero gravissima. La pena ammonta a trenta anni di reclusione, se dal fatto deriva la morte della vittima quale conseguenza non voluta.
Angela Colella, nel contributo più volte citato, solleva in forma estremamente sintetica un rilievo critico, che merita di essere approfondito con alcuni cenni ulteriori. Sulla configurazione come circostanze aggravanti degli eventi di lesioni o morte della vittima, l?Autrice osserva: «Al di là della concreta configurazione delle aggravanti ora delineate, nutriamo ? assai più radicalmente ? notevoli perplessità in relazione all?opportunità stessa della loro introduzione, alla luce dell?orientamento giurisprudenziale consolidato (ancorché non esente da critiche in dottrina) che considera l?evento aggravatore come circostanza, come tale destinata a rientrare nel giudizio di bilanciamento: non può che riproporsi, ancora una volta, il rilievo per cui sarebbe sufficiente la concessione delle attenuanti generiche per neutralizzare l?aggravamento di pena che ad esse consegue». La prospettiva di analisi è la medesima già adottata per esaminare l?aggravante soggettiva rivolta al pubblico ufficiale nell?esercizio delle proprie funzioni. Quel che rileva è l?argomentazione di carattere sistematico su cui si impernia la soluzione presentata come alternativa, ossia «non intervenire con una norma ad hoc, di modo che possa trovare applicazione l?art. 586 c.p. (nella lettura costituzionalmente orientata di recente fatta propria dalle Sezioni Unite della Suprema Corte nella sentenza n. 22676 del 22.1.2009)[143]».
Le difficoltà sottese all?applicazione della disposizione citata dall?Autrice concernono il rapporto tra responsabilità oggettiva e principio di colpevolezza, rapporto che risulta assai problematico ogni qual volta il soggetto agente si vede attribuita la responsabilità per eventi derivanti dalla commissione di un fatto doloso diverso[144]. In particolare, l?articolo 586 del codice penale, configurandosi come forma speciale di aberractio delicti di cui all?articolo 83 c.p.[145], estende l?applicabilità di quest?ultima norma anche ai casi in cui da un delitto doloso discenda la morte o la lesione di una persona quale conseguenza non voluta dal colpevole. Le pene stabilite dagli articoli 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose) vanno però aumentate, stante la maggiore gravità del fatto complessivamente considerato.
Com?è noto, l?attribuzione in capo all?agente della responsabilità a titolo di colpa dell?evento non voluto, è stata oggetto di un lungo e travagliato lavoro di interpretazione da parte di dottrina e giurisprudenza, da cui si sono originati orientamenti contrapposti circa la portata e il significato della formula legislativa a titolo di colpa[146]. L?interpretazione più coerente con il principio costituzionale di colpevolezza vede nell?accertamento della colpa in concreto, caso per caso, il fondamento della responsabilità per l?evento non voluto dall?agente. In altre parole «non si tratta di un?ipotesi di responsabilità oggettiva, ma di un?ipotesi di responsabilità per colpa: sarà perciò necessario accertare caso per caso se, nel nostro esempio, un uomo ragionevole, al posto dell?agente, si sarebbe reso conto che il sasso scagliato per infrangere la vetrina poteva colpire e ferire il passante[147]».
Ciò premesso, è opportuno chiarire quale è l?ambito di applicazione dell?articolo 586 c.p., per figurarsi in via ipotetica in che misura e con quale efficacia potrebbe supplire alla mancata previsione di circostanze aggravanti, quali quelle che dovrebbe contenere il nuovo art. 613-bis commi 3 e 4, se entrasse in vigore. Nelle pagine della dottrina che si è occupata dell?articolo 586, è ricorrente la citazione di uno stralcio della Relazione che ha accompagnato l?entrata in vigore del codice penale nel 1930, in cui si spiega che la ratio di questa norma risiede nella «opportunità di una più vigorosa tutela in tema di fatti di sangue[148]».
Stante la natura di conseguenza non voluta dal soggetto agente della morte o della lesione della vittima di altro fatto preveduto come delitto doloso, a quali figure di reato è da ritenersi applicabile l?articolo 586 del codice penale? E quale differenza corre tra le disposizioni che prevedono gli eventi morte o lesioni personali tra le circostanze aggravanti e quelli che invece non le contengono[149]?
L?evento non voluto dall?agente, come tale, è ulteriore rispetto al risultato che egli si è prospettato ponendo in essere la condotta criminosa, e discende da circostanze non previste o da deviazioni rispetto alla rappresentazione che il soggetto si è fatto prima di agire. Di conseguenza l?articolo 586 non dovrebbe operare in tutti quei casi in cui, ad esempio, l?evento lesioni personali discenda da un reato di percosse, idoneo di per sé a cagionare lesioni personali. Se il fatto tipico è già potenzialmente lesivo dei beni dell?integrità fisica o della vita, il quadro normativo di riferimento va ricercato in disposizioni differenti, considerato che «avendo il codice del 1930 abbandonato la figura delle lesioni preterintenzionali, prevista nel codice Zanardelli, e avendo focalizzato il dolo di percosse e di lesioni sul medesimo oggetto, l?art. 586 è applicabile, nel caso in cui si siano verificate delle lesioni personali, soltanto allorché le stesse siano derivate, quale conseguenza non voluta dal colpevole, da un fatto previsto come delitto doloso diverso dalle percosse. Se le lesioni siano derivate da un fatto diretto a percuotere, trova applicazione l?art. 582, relativo alle lesioni dolose[150]».
Ciò premesso, il risvolto pratico della prospettata applicazione dell?articolo 586 ai casi di tortura con lesioni o morte della vittima appare tutt?altro che piano. Se la norma incriminatrice del reato di tortura non contemplasse le circostanze aggravanti che l?art. 613-bis contempla al terzo e al quarto comma, nei casi di delitto aggravato da evento, in capo alla pubblica accusa in giudizio graverebbe un onere della prova di ardua assoluzione. Per converso, al cospetto di chi è tenuto ad approntare una strategia difensiva, si offrirebbero scappatoie percorribili senza troppe difficoltà argomentative. Se, infatti, da un lato, il pubblico ministero sarebbe tenuto a dimostrare la configurabilità in capo all?agente di una responsabilità per colpa in concreto, stante l?orientamento indicato come più rispettoso del dettato costituzionale dalle Sezioni Unite nella sentenza 22676/2009[151], dall?altro andrebbe condotta una indagine caso per caso volta a chiarire se le modalità di condotta con cui il delitto si è consumato siano state idonee o meno a cagionare l?evento aggravatore, così come dovrebbe chiarirsi l?esatta natura delle violenze per mezzo delle quali si sono cagionate acute sofferenze alla vittima.
In altre parole, se vuole espungersi qualsivoglia forma di responsabilità oggettiva dalla fattispecie in esame, è necessario dimostrare caso per caso che atti di tortura inflitti al soggetto passivo con modalità di condotta diverse dalle percosse siano comunque potenzialmente lesivi o in grado di cagionare la morte di questo; che un simile risultato non corrisponde a quello voluto dall?agente; che il verificarsi di tali eventi sia prevedibile da un soggetto avveduto ex ante dotato di normale diligenza, benché conseguenza non voluta della condotta posta in essere.
Un caso giurisprudenziale può aiutare fare chiarezza sul ragionamento delineato, anche grazie alla divergenza di vedute dei giudici di merito e di legittimità. Durante un interrogatorio, un indiziato di reato, costretto a ingerire forzatamente acqua mista a sale da parte degli agenti di pubblica sicurezza, è morto «per accidentale penetrazione nelle vie aeree del tubo e di scarsa quantità di acqua[152]». Effettuando una valutazione atomistica dei comportamenti, i giudici di merito sono giunti alla conclusione di dover escludere un rapporto di causalità materiale tra le percosse e la morte del soggetto interrogato. Qualificato il fatto principale come violenza privata, veniva applicato l?articolo 586 in concorso formale con l?articolo 610 c.p., essendo l?evento morte considerato come conseguenza non voluta dai colpevoli.
La Corte di cassazione, di avviso opposto, procedendo ad una valutazione globale dell?episodio, ha individuato una correlazione tra la condotta dell?ufficiale che ha costretto la vittima a ingerire acqua mista a sale e gli atti di percosse perpetrati ai suoi danni dagli altri presenti, e ha riqualificato il fatto come omicidio preterintenzionale, osservando che: «la corte di merito, dinanzi ai ritenuti comportamenti attivi di percosse e lesioni, di per sé rientranti in una reazione collettiva di violenza presupposto del delitto previsto dall?art. 584 c.p., avrebbe dovuto procedere ad una valutazione rigorosamente logica per cogliere nella condotta degli imputati gli aspetti sintomatici della partecipazione criminosa, indipendentemente dalla collocazione temporale della loro attività in relazione alla violenza fisica ultima, quanto meno sotto il profilo di adesione (manifestata al pari mediante percosse o lesioni) alla dinamica degli eventi mediante rafforzamento della volontà dei compartecipi a continuare ad infliggere sofferenze corporee[153]».
L?opzione legislativa per la previsione delle circostanze aggravanti, di cui ai commi 3 e 4 dell?art. 613-bis in commento, merita dunque una più favorevole valutazione, giacché, stante in ogni caso l?esclusione di una riconducibilità a ipotesi di responsabilità oggettiva in contrasto con la Costituzione, la previsione di pene edittali ben più severe rispetto alle previsioni degli articoli 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose), cui fa rimando l?art. 586, apparirebbe adeguata al disvalore insito in simili fatti, nonché coerente con altre disposizioni codicistiche, quali, ad esempio, i commi 2 e 3 dell?articolo 630, che prevedono, con una coincidenza testuale pressoché totale rispetto alla norma in esame, due ipotesi di morte dell?ostaggio in caso di sequestro di persona, rispettivamente come conseguenza voluta e non voluta dai sequestratori.
Resta del tutto condivisibile la critica, avanzata dalla dottrina citata, verso l?orientamento giurisprudenziale «che considera l?evento aggravatore come circostanza, come tale destinata a rientrare nel giudizio di bilanciamento[154]», giacché la necessità di punire più severamente la fattispecie delittuosa di tortura aggravata dall?evento, sottostante alla ratio della previsione di aggravanti ad hoc, verrebbe vanificata in sede di giudizio[155]. Tuttavia la coerenza sistematica impone di non sacrificare il principio di colpevolezza neppure in gravissimi casi, come quello citato poc?anzi (nota 64), sebbene, in materia di reati aggravati dall?evento «risulta confermata la problematicità della categoria in esame, senz?altro bisognosa di ripensamento in una prospettiva di riforma[156]».
Il fulcro dell?enigma a tutt?oggi irrisolto risiede nei termini di relazione tra condotta dolosa e risultato globale dell?azione, quando questo non rispecchi completamente la rappresentazione elaborata dall?agente. La strada battuta nel rispetto dei principi costituzionali, che ha visto l?abbandono dello schema proprio della responsabilità oggettiva, per approdare a quello della colpa in concreto, passando per la preterintenzione, se, da un lato, assicura un più stringente rispetto delle garanzie che circondano il diritto penale, quali il principio di personalità della responsabilità penale, dall?altro, lascia indubbiamente aperti problemi su fronti diversi, quali l?esigenza di giustizia che reclamano le vittime di reato, nonché il riconoscimento della persistenza di un ruolo di prevenzione generale della pena[157]. Se vanno scongiurati con forza i rischi connessi a una giustizia penale che firma condanne ancorate alla mera sussistenza di un nesso causale tra condotta ed evento, i risultati cui si giunge richiedendo alla pubblica accusa di dimostrare la fondatezza della colpa in concreto sono talora arditi e difficilmente condivisibili, come dimostra la giurisprudenza citata. Si tornerà sulla questione nel prossimo capitolo, conclusivo della presente ricerca, ove si svolgeranno alcune riflessioni sul rapporto tra repressione e prevenzione, giacché, come è stato osservato «in una fase di conclamata crisi della pena e delle sue giustificazioni, con sempre maggiore consapevolezza scientifica si imporrebbe una rivalutazione del diritto penale quale extrema ratio. Sulla scia del ?meglio prevenire che reprimere? di beccariana memoria, andrebbe appieno recuperato il significato ed il ruolo della pena quale strumento di una più complessa politica sociale[158]».
(segue) L?istigazione.
Conclusivamente va osservato che il disegno di legge in esame prevede altresì l?introduzione di un articolo 613-ter, che punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni l?istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura[159]. La disposizione offre un elemento di coerenza con l?articolo 1 della Convenzione ONU del 1984, che comprende, nella definizione delle condotte punibili ai fini del reato di tortura, anche l?istigazione. Può dunque giustificarsi la deroga prevista dalla introducenda norma al regime ordinario della disciplina contenuta nell?articolo 115 del codice penale.
[1] Cfr. MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., pp. 40 e ss.
[2] Cfr. ZANGHÌ C., op. cit., p. 158, ove si pone in risalto la maggiore effettività raggiunta da accordi su base regionale in ambito di tutela dei diritti: «In linea generale si potrebbe dire, utilizzando un?espressione matematica, che il risultato ottenuto mediante convenzioni multilaterali è inversamente proporzionale al numero degli Stati che hanno partecipato alla loro elaborazione. E ciò è valido sia per quanto attiene al contenuto, sia per quanto concerne l?applicazione delle norme convenzionali. L?esistenza di tali limiti non è certo una scoperta recente, giacché gli Stati ne hanno avuto coscienza già al momento dell?adozione dei testi. Ed è perciò che, al di fuori delle Nazioni Unite, ed in particolare nell?ambito delle organizzazioni regionali esistenti, ci si è proposti una azione per ottenere un risultato concreto e reale che le Nazioni Unite non erano riuscite a raggiungere. E dopo appena due anni di lavoro, infatti, tra gli Stati membri del Consiglio d?Europa, veniva conclusa la Convenzione europea dei diritti dell?uomo, il cui testo rappresenta ancor oggi la soluzione più avanzata per un?efficace protezione dei diritti dell?uomo». p. 158. Più avanti, a p. 214, l?Autore sottolinea come la previsione di un ricorso individuale alla Corte di Strasburgo ponga la CEDU su un piano affatto diverso, rispetto agli altri trattati internazionali: «Il ricorso individuale, previsto dall?art. 34, costituisce, invece, il fulcro del sistema di controllo internazionale istituito con la Convenzione ed è elemento essenziale per un?efficace ed effettiva protezione dei diritti dell?uomo. L?individuo, infatti, non ha alcuna delle remore politiche che caratterizzano il comportamento degli Stati nelle relazioni internazionali, e può liberamente agire contro qualsiasi Parte contraente».
[3] In termini assertivi, infatti, MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 40: «Va premesso che da nessuna fonte internazionale può discendere direttamente una responsabilità penale a carico di un individuo. Il principio di legalità dei reati e delle pene di cui all?art. 25 co. 2 Cost., e il suo corollario della riserva di legge in materia penale, impone infatti che sia soltanto la legge (statale) a disciplinare i presupposti cui è subordinata l?inflizione di una pena da parte dei giudici italiani e a stabilire specie e entità della pena medesima».
[4] MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 41.
[5] MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 41.
[6] MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 41. Per un bilancio della situazione, a pochi anni di distanza dalle sentenze della Corte costituzionale numeri 348 e 349 del 2007, di cui subito nel testo, non senza avanzare talune perplessità, cfr. MANACORDA S., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), La Convenzione Europea dei Diritti dell?Uomo nell?ordinamento penale italiano, Milano, 2011, pp. 182 e ss.: «Con riferimento al sistema penale, sono invero limitate le ipotesi nelle quali si è pervenuti sinora alla dichiarazione di illegittimità di una norma italiana per contrasto con la CEDU. In ambito processual penalistico emergono due sentenze della Consulta: si tratta, in primis, della decisione relativa all?art. 175, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non consente la restituzione dell?imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato, ed inoltre della dichiarazione di illegittimità costituzionale della normativa in materia di misure di prevenzione, nella parte in cui esclude l?instaurazione del contraddittorio tra le parti». Poco oltre, sulla dibattuta questione relativa agli istituti dell?uso legittimo delle armi e della legittima difesa: «La dottrina dal canto suo non ha mancato di rilevare che anche istituti di natura sostanzial penalistica potrebbero incorrere in analoghe censure: è il caso, ad esempio, del controverso istituto dell?uso legittimo delle armi e della discussa riforma della legittima difesa». In definitiva, la situazione giurisprudenziale appare tutt?altro che piana e la magistratura non sembra aver recepito in modo concorde e uniforme le indicazioni del giudice delle leggi: «Al di fuori di tali declaratorie di illegittimità, nelle quali la Corte costituzionale riprende per così dire le ?redini? della illegittimità convenzionale delle disposizioni interne, va dunque escluso l?effetto di disapplicazione per contrasto con la CEDU: il controllo ritorna pertanto ad essere accentrato, anche se non mancano ?ribellioni? dei giudici di merito sul punto, a riprova di quel tratto dialettico che ispira i rapporti tra le giurisdizioni. [?] A ?sdrammatizzare? parzialmente tale schematizzazione duale relativa ai rapporti con le fonti europee, si osservi tuttavia che essi trovano un momento di riavvicinamento nell?obbligo per il giudice, di merito e di legittimità, di sanare il conflitto laddove possa accedere ad un?interpretazione conforme o adeguatrice del testo normativo interno, anche se va ammesso che la linea di confine tra interpretazione conforme e disapplicazione mostra una certa fragilità».
[7] Per una esaustiva sintesi dell?evoluzione registrata nella giurisprudenza costituzionale e in dottrina, si veda TEGA D., in CARTABIA M. (a cura di), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bologna, 2007, pp. 71 e ss. Com?è noto, l?evolversi del rapporto tra ordinamento italiano e internazionale ha dato origine a quattro teorie dottrinarie. La prima è ascrivibile a chi sostiene il c.d. principio internazionalista, affermando che il dettato dell?articolo 10, comma 1, Cost., «nel prevedere che l?ordinamento si conformi alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuto, influisce sulla collocazione gerarchica delle norme di adattamento pattizio». Diversa è la posizione della dottrina costituzionalistica, per primo Barbera, che, «rifacendosi al principio c.d. personalista, riconosce nell?articolo 2 Cost. una ?clausola aperta? che appresta tutela costituzionale anche ai diritti inviolabili non esplicitamente previsti in Costituzione, ma emergenti dall?evoluzione della coscienza sociale e proclamati in documenti internazionali». Il riferimento è al riconoscimento di diritti quali il diritto alla casa e il diritto all?espatrio, riconosciuti grazie a una interpretazione estensiva dell?articolo 2 Cost., che ricomprenda i contenuti delle Carte internazionali. La terza teoria trova invece sostegno in chi aderisce al c.d. principio pacifista. Si afferma, attraverso il richiamo all?articolo 11 Cost., che la CEDU è da considerarsi al pari dei trattati stipulati al fine di stabilire «un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni?. Infine, con la riforma del Titolo V della Costituzione, l?articolo 117, comma 1, viene richiamato da parte della dottrina, laddove prevede che «la potestà legislativa è esercitata dalla Stato e dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall?ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali». L?Autrice, a p. 73, riprendendo il contenuto delle sentenze della Corte costituzionale del 2007, così conclude: «Invero, in base ad un?interpretazione che si potrebbe definire intermedia del dettato costituzionale, la CEDU, al pari di tutti i trattati la cui ratifica sia autorizzata con legge o comunque abbiano avuto esecuzione con legge, può essere considerata come norma interposta nei giudizi di costituzionalità delle leggi». Tale tesi troverebbe anche accoglimento in un testo di legge, citato nel testo, ossia l?art. 1, comma 1, della legge 131/2003, c.d. legge La Loggia.
[8] Si veda, per una ricostruzione in termini generali del rapporto tra la giurisprudenza costituzionale e quella di Strasburgo, TEGA D., in CARTABIA M. (a cura di), op. cit., p. 78: «È interessante notare come in alcune recenti decisioni la Corte costituzionale faccia riferimento alla CEDU così come viene interpretata attraverso le sentenze della Corte di Strasburgo. [...] Il riferimento anche alla giurisprudenza di Strasburgo è sintomatica di un orientamento che dimostra ormai il totale superamento dell?interesse per la sistematica delle fonti e al contempo un avvicinamento ad un approccio più vicino ai sistemi di common law». Poco oltre, con specifico riferimento alla CEDU in una prospettiva non solo interna, ma anche sovranazionale, si aggiunge: «Si è detto che la Corte costituzionale, data per esaurita la questione della posizione nelle fonti, imbocca una direzione diversa, caratterizzata da una sorta di incorporazione, a fini interpretativi, delle norme internazionali nel parametro costituzionale. [...] Questa sorta di concessione ad un impianto argomentativo tipico della tradizione di common law, dimostra che l?attenzione dei giudici si è spostata sul dettato della CEDU, alla luce di come viene interpretato dalla Corte europea. La questione non è di poco conto, soprattutto se si colloca un tale fenomeno di formazione progressiva di un tessuto costituzionale europeo e internazionale in materia di diritti in uno scenario che non è certamente solo italiano».
[9] Corte Cost., sent. n. 348/2007. Nel condurre il proprio ragionamento, la Corte ricostruisce i termini della relazione tra l?ordinamento italiano e i diversi ordinamenti sovranazionali dei quali l?Italia fa parte, indicando nei termini di un differente livello di cogenza la discriminante più di rilievo. Al primo posto compaiono le fonti dell?Unione Europea, direttamente efficaci sul suolo nazionale in virtù delle limitazioni di sovranità che l?Italia ha accettato, secondo il dettato dell?articolo 11 Cost.. L?ultimo posto è occupato dalle fonti internazionali consuetudinarie, cui la legge italiana deve conformarsi, stando alla lettera dell?art. 10 Cost. In una posizione intermedia va posto il diritto internazionale pattizio, che, per mezzo dell?articolo 117 co. 1, si configura come faro per il vaglio interpretativo del giudice ordinario, con il limite della non contraddizione verso la Carta costituzionale.
[10] «La CEDU presenta, rispetto agli altri trattati internazionali, la caratteristica peculiare di aver previsto la competenza di un organo giurisdizionale, la Corte europea per i diritti dell?uomo, cui è affidata la funzione di interpretare le norme della Convenzione stessa», Corte Cost., sent. n. 348/2007.
[11] L?articolo 32 CEDU, rubricato ?Competenza della Corte?, estende la competenza di questa a tutte le questioni concernenti l?interpretazione e l?applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli.
[12] «Poiché le norme giuridiche vivono nell?interpretazione che ne danno gli operatori del diritto, i giudici in primo luogo, la naturale conseguenza che deriva dall?art. 32, paragrafo 1, della Convenzione è che tra gli obblighi internazionali assunti dall?Italia con la sottoscrizione e la ratifica della CEDU vi è quello di adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione. Non si può parlare quindi di una competenza giurisdizionale che si sovrappone a quella degli organi giudiziari dello Stato italiano, ma di una funzione interpretativa eminente che gli Stati contraenti hanno riconosciuto alla Corte europea, contribuendo con ciò a precisare i loro obblighi internazionali nella specifica materia», Corte Cost., sent. n. 348/2007. Dal canto suo, la Corte di Strasburgo incoraggia gli Stati parte a elevare a rango di fonte costituzionale l?articolato della Convenzione. Si veda TEGA D., in CARTABIA M. (a cura di), op. cit., pp. 81 e ss., in cui si ricostruisce la posizione della Corte europea partendo dalla cogenza riconosciuta in via pattizia alle sue sentenze. Com?è noto, la previsione di un ricorso individuale alla CEDU consente di stabilire se lo Stato parte ha violato le norme a tutela dei diritti fondamentali e, in caso affermativo, di disporre un risarcimento in via riparatoria a favore della vittima: «Il dovere di conformarsi alla sentenza della Corte Edu implica, ex articolo 46 CEDU, che lo Stato condannato è obbligato non solo a versare al ricorrente le somme eventualmente accordate a titolo di equa soddisfazione, ma innanzitutto, a scegliere, sotto il controllo del Comitato dei ministri, le misure individuali e/o generali, se del caso, destinate a porre termine alla violazione constatata e a rimuoverne, per quanto possibile, le conseguenze. [?] Lo Stato gode della libertà di scelta delle modalità per adeguarsi a tali obblighi, modalità che devono comunque essere compatibili con le conclusioni della Corte. La decisione di condanna della Corte non obbliga a riformare le pronunce interne, risultanti da un processo nello svolgimento del quale si sia riscontrata la violazione di un diritto, di conseguenza se l?ordinamento nazionale non permette di rimediare a tale violazione, al ricorrente non rimane che il risarcimento monetario». Valutando nell?insieme i rimedi giuridici possibili ex art. 46 CEDU, la Corte si spinge fino ad attribuire alla CEDU un valore costituzionale e a se stessa un ruolo di giudice delle leggi, garante del rispetto della Convenzione, posizione che ha una influenza diretta sulla gerarchia delle fonti alla luce della quale gli atti interni vanno considerati: «Occorre riflettere inoltre su come la Corte interpreti il proprio ruolo. Basti pensare a due fatti. Da un lato essa non ha mai nascosto di considerare la CEDU un documento di valore costituzionale, uno strumento costituzionale dell?ordine pubblico europeo in materia di diritti umani e, di conseguenza, di concepirsi alla stregua di un giudice costituzionale. Dall?altro la Corte ha del pari sempre affermato la supremazia della Convenzione sugli atti interni, indipendentemente dalla loro natura o dal tipo di organo che li emana», ivi, p. 85.
[13] VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), La Convenzione Europea dei Diritti dell?Uomo nell?ordinamento penale italiano, Milano, 2011, pp. 243 e ss.
[14] «I vincoli che discendono dagli obblighi internazionali in materia penale sono essenzialmente riconducibili a due distinte categorie: a) rispetto dei diritti fondamentali; b) obblighi di incriminazione», MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 42.
[15] Per una esaustiva ricognizione dei termini teorici del problema, cfr. MANACORDA S., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di) op. cit., p. 149: «Discutere di diritti fondamentali nell?ottica del sistema penale significa, tuttavia, ricordare che le relazioni che avvincono i primi rispetto al secondo sono molteplici e schematicamente riconducibili a due ipotesi. Da un canto, tradizionalmente i diritti dell?uomo limitano, irreggimentano, costringono entro limiti determinati l?intervento del legislatore e del giudice e fungono quindi da argine al sistema penale; dall?altro, inversamente, essi possono assurgere ad oggetto della tutela, elevandosi a fondamento, a ragion d?essere dell?intervento punitivo, aspetto che a sua volta si correla alla previsione di obblighi positivi di tutela penale».
[16] Cfr. VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di) op. cit., p. 243: «La relazione tra diritti fondamentali e diritto penale è tradizionalmente concepita in chiave di tutela dei diritti fondamentali dell?individuo dal (o contro il) diritto penale, concepito quale ius terribile, in grado di limitare o addirittura sopprimere tutti o quasi i diritti fondamentali dell?individuo [...] mediante l?arma della pena». Sul rovesciamento di prospettiva nel rapporto tra diritto penale e individuo, poco oltre, a p. 244, si legge: «Un attento esame della giurisprudenza di Strasburgo mostra, tuttavia, il graduale emergere di una prospettiva affatto diversa, che mira ad una tutela dei diritti fondamentali dell?individuo non più ?dal?, ma mediante il diritto penale. Una prospettiva, più in particolare, che vede il diritto riconosciuto all?individuo non più come soltanto limite alla pretesa punitiva statale, ma come oggetto necessario della tutela penale.[?] La Corte guarda sempre più spesso al diritto penale non come ad uno strumento ? necessario ? di compressione dei diritti fondamentali del destinatario della norma incriminatrice, bensì come ad uno strumento che a certe condizioni deve essere obbligatoriamente azionato dallo Stato a tutela della vittima delle lesioni di taluni diritti fondamentali».
[17] Nella sentenza Cestaro c. Italia (esaminata poco oltre nel testo), divenuta definitiva il 7 luglio 2015, nota alle cronache per la dura presa di posizione della Corte europea nei confronti dell?Italia in relazione ai fatti occorsi nel complesso scolastico Diaz-Pertini di Genova la notte tra il 21 e il 22 luglio del 2001, la Corte riepiloga i punti cardine della sua argomentazione volta a formulare obblighi positivi nei confronti degli Stati per un rispetto effettivo del divieto di tortura.
[18] «Quanto all?incidenza nell?ordinamento penale interno degli obblighi di incriminazione derivanti da fonti internazionali pattizie, va osservato che il principio di legalità dei reati e delle pene di cui all?art. 25 co. 2 Cost. osta radicalmente a che la Corte costituzionale possa ovviare alla mancanza di un?incriminazione conforme agli obblighi internazionali, estendendo la portata di altre norme incriminatrici o addirittura introducendo una nuova figura di reato», MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 43. Critico sugli esiti contrari a un auspicato rafforzamento delle tutele dei diritti fondamentali, derivanti da una rigida applicazione del principio della riserva di legge, CHENAL R., Obblighi di criminalizzazione tra sistema penale italiano e Corte Europea dei Diritti dell?Uomo, in Legislazione penale, a. XXVI, n. 1, 2006, pp. 171 e ss.: «Se, da una parte, è innegabile che la Corte costituzionale non possa sovrapporsi alle decisioni di politica criminale che spettano, per il principio della riserva di legge, al legislatore, dall?altra parte non si può negare che esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell?uomo e della società contrastino con l?idea di un legislatore teoricamente libero di privare della tutela penale qualunque valore o interesse di primaria importanza per una società democratica. La Corte europea dei diritti dell?uomo, dal canto suo, sebbene sia lontana dal poter offrire soluzioni risolutive di ogni problema, sta proponendo, nei limiti del ruolo che le spetta, importanti spunti di riflessioni e, attraverso i mezzi a sua disposizione, sta obbligando gli Stati a ripensare e rimettere in discussione certezze che fino ad ora sembravano ormai acquisite».
[19] «Né la Corte costituzionale né, a fortiori, il giudice ordinario sono oggi in grado di porre rimedio alla perdurante violazione, da parte del legislatore penale italiano, dell?obbligo internazionale di prevedere un?autonoma incriminazione della tortura con una cornice edittale adeguata alla gravità del fatto, secondo quanto espressamente richiesto dall?articolo 4 della Convenzione ONU del 1984 contro la tortura e le punizioni crudeli, inumane e degradanti», MARINUCCI G, DOLCINI E., op. cit., p. 43.
[20] Efficace la ricostruzione proposta da VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit., pp. 294-295, che ? rifacendosi alla lessicografia riconducibile alla teoria dei ?controlimiti?, impiegata dalla Corte costituzionale per indicare come i principi e i valori di cui è espressione la Costituzione italiana si pongano come un argine insuperabile alla limitazione di sovranità cui l?Italia ha acconsentito per aderire all?ordinamento dell?Unione Europea ? individua nel principio di legalità un controlimite agli obblighi di criminalizzazione di fonte pattizia. Quand?anche gli obblighi di incriminazione venissero intesi in un?accezione stringente, considerando che: «Alla luce del recente riconoscimento da parte della Corte costituzionale della vincolatività degli obblighi comunitari e internazionali per il legislatore nazionale, ai sensi dell?art. 117 co. 1 Cost., si deve concludere ? contrariamente a quanto si continua a leggere su molti manuali ? che esistono oggi numerosi obblighi di tutela penale di fonte sovranazionale ai quali il legislatore italiano è tenuto a conformarsi; e che tra questi obblighi si iscrivono anche quelli ricavati in via interpretativa dalla Corte di Strasburgo», non si potrebbe contravvenire ai precetti costituzionali, tra cui il principio di legalità dei reati e delle pene, in quanto: «Un tale ?controlimite? ? in ipotesi valido tanto per gli obblighi comunitari, quanto per gli obblighi internazionali, come quelli derivanti dalla CEDU ? potrebbe invero essere identificato nel principio di legalità di cui all?art. 25 co. 2 Cost.: beninteso, non sub specie di diritto ad una previa e precisa previsione legislativa del fatto ? nell?accezione propria del patrimonio costituzionale comune, e della stessa Corte europea ?, bensì sotto il più specifico profilo di riserva di legge parlamentare nazionale nella definizione dell?area del penalmente rilevante; riserva che rinvierebbe in ipotesi a un?area di sovrana discrezionalità da parte del Parlamento italiano nella materia penale, che non tollererebbe imposizioni da parte di fonti e istituzioni sovranazionali».
[21] Verranno prese in esame, nel prossimo paragrafo, le posizioni contrarie all?introduzione di un reato di tortura in Italia, tra cui quella del Sindacato delle forze di Polizia.
[22] Riassume in questi termini il rapporto tra obblighi penali di fonte pattizia e principio di legalità VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit., p. 290: «È evidente peraltro che la Corte costituzionale non potrà sostituirsi al legislatore italiano nel colmare eventuali lacune nella tutela penale dei diritti fondamentali riconosciuti dalla CEDU, né tantomeno elevare i limiti edittali di pena laddove le leggi penali esistenti offrano una protezione insufficiente ai diritti medesimi. Il principio nullum crimen, nulla poena sine lege ? riconosciuto tanto dall?art. 25 comma 2 Cost., quanto dall?art. 7 CEDU ? si opporrebbe infatti ad una simile conclusione. Gli obblighi di incriminazione scaturenti dalla CEDU restano, così, in certa misura incoercibili nell?ordinamento italiano, il loro adempimento restando in definitiva affidato alla buona volontà del legislatore italiano».
[23] Per una sintesi dei termini della questione, con riguardo alla complessità di stabilire con chiarezza come si collocano le fonti pattizie nella gerarchia delle fonti, si veda TEGA D., in CARTABIA M. (a cura di), op. cit., p. 75: «Sino ad un recente passato la dottrina ha riflettuto soprattutto sul valore formale da assegnare alle fonti che danno esecuzione a questi documenti o ai documenti stessi in base all?impegno che il nostro ordinamento assume nel momento della ratifica. La Corte costituzionale infatti ha dedicato parte della sua attenzione, su sollecitazione, nella maggior parte dei casi, dei giudici rimettenti, alla valutazione dell?idoneità delle Carte dei diritti a costituire parametro nel giudizio di costituzionalità. Aver scelto di utilizzare la legge ordinaria come strumento di ratifica e di esecuzione delle Carte dei diritti non ha certo contribuito a chiarire la loro collocazione nel sistema delle fonti».
[24] Cfr., ex multis, MARCHESI A., L?attuazione in Italia degli obblighi internazionali di repressione della tortura, in Rivista di diritto internazionale, 1999, 02, pp. 463 e ss.; FIORAVANTI C., Divieto di tortura e ordinamento italiano: sempre in contrasto con obblighi internazionali?, in Quaderni costituzionali, a. XXIV, n. 3, settembre 2004, pp. 555 e ss.; CHENAL R., Obblighi di criminalizzazione, Riv. cit.; LANZI A., SCOVAZZI T., Una dubbia repressione della tortura e di altri gravi crimini di guerra, in Rivista di diritto internazionale, 2004, 03, pp. 685 e ss.; GONNELLA P., MARCHESI A. (a cura di), Onorare gli impegni. L?Italia e le norme internazionali contro la tortura, Roma, 2006, COLELLA A., C?è un giudice a Strasburgo, Riv. cit.
[25] Per una ricostruzione accurata del dialogo occorso tra i Comitati delle Nazioni Unite e i rappresentanti italiani, con puntuale riferimento alle fonti testuali, si veda MARCHESI A., Riv. cit.
[26] Cfr. MARCHESI A., Riv. cit.: «Sino ad oggi, dunque, di fronte alle ripetute raccomandazioni del Comitato dei diritti umani e del Comitato contro la tortura di introdurre un reato specifico di tortura nel nostro ordinamento, i rappresentanti italiani, da un lato non hanno escluso una siffatta eventualità (e hanno informato di volta in volta gli organi di controllo internazionale circa i passi compiuti al fine di dare seguito alle loro raccomandazioni in tal senso); dall?altro, però, hanno continuato a sostenere che non sia indispensabile procedere alla formulazione di una norma criminalizzante ad hoc». Subito appresso, circa i due argomenti utilizzati dall?Italia: «A favore di questa posizione, per un verso, si afferma che modifiche dell?ordinamento interno finalizzate alla introduzione di un reato di tortura si sarebbero verificate per effetto dell?ordine di esecuzione degli accordi che imporrebbero un obbligo in tal senso; per altro verso, e con maggiore insistenza, che l?ordinamento sarebbe conforme all?obbligo di prevedere la tortura come reato in virtù della preesistenza di una serie di figure criminose specifiche».
[27] ZANGHÌ C., op. cit., p. 195.
[28] Com?è noto, le leggi di esecuzione degli atti internazionali sono considerate, dalla dottrina costituzionalistica, quali fonti atipiche. Cfr. BIN R., PITRUZZELLA G., op. cit., p. 305, ove si illustra la tecnica del rinvio fisso (detto anche materiale o recettizio) con riferimento al «meccanismo con cui una disposizione dell?ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in altro ordinamento, atto che di solito viene ?allegato?. Il rinvio si dice ?fisso? perché recepisce uno specifico e singolo atto, ordinando ai soggetti dell?applicazione del diritto (i giudici e l?amministrazione pubblica) di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme interne». Poco oltre, come esempio di rinvio fisso, si menziona l?ordine di esecuzione, citando la formula tipica delle leggi così denominate, contenuto anche nell?articolo 2 della l. 498/1988: «Piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all?articolo 1 a decorrere dalla sua entrata in vigore, in conformità a quanto disposto dall?articolo 27 della convenzione stessa». A tal proposito, nel testo si specifica che: «Questa formula, che si chiama in linguaggio tecnico ?ordine di esecuzione?, è lo strumento con cui il legislatore italiano il più delle volte ?recepisce? nell?ordinamento italiano le norme di un trattato internazionale, fonte-atto per eccellenza del diritto internazionale».
[29] ZANGHÌ C., op. cit., p. 195.
[30] «Quanto alla tesi secondo cui la norma della Convenzione contro la tortura che impone di prevedere questa come reato sarebbe self-executing, il relatore per l?Italia del Comitato contro la tortura ha sostenuto che, in virtù del principio di legalità, la norma in questione non sarebbe ?directement applicable?. Questa opinione sembra confermata dalla prassi, perché casi di grave maltrattamento, che pure non sono mancati in anni recenti nel nostro paese, mai sono stati, a quel che consta, qualificati come ?tortura? nell?ambito di un procedimento penale. Il rispetto del principio di legalità non comporta tuttavia l?impossibilità di considerare già penalmente vietata nell?ordinamento italiano la fattispecie di cui all?art. 1 della Convenzione del 1984. A mancare è la previsione di pene per detto reato», MARCHESI A., Riv. cit.
[31] Cfr. FIORAVANTI C., Riv. cit.: «L?ordine di esecuzione era peraltro insufficiente al rispetto dell?obbligo convenzionale [?] anzi del ?nucleo? essenziale della Convenzione (art. 1 e art. 4 in combinato disposto): cioè l?obbligo per gli Stati di legiferare affinché qualsiasi atto di tortura (come pure il tentativo di praticare la tortura o qualunque complicità o partecipazione a tale atto) fosse espressamente e immediatamente contemplato come ?reato nel diritto penale interno? e in conformità alla definizione di tortura prevista dall?art. 1 della Convenzione. Per di più, il secondo paragrafo dell?art. 4 della Convenzione medesima prevede senz?altro l?obbligo per ogni Stato parte di stabilire per il reato stesso pene adeguate in considerazione della sua gravità. Purtroppo resta il fatto che norme italiane di adattamento ordinario a quest?obbligo principale della Convenzione di New York sono tuttora assenti nel diritto penale italiano: la legge di autorizzazione alla ratifica e di esecuzione contiene una norma (art. 3) che, al più, si correla [?] agli artt. 5 e 7 di quella Convenzione, a norme rivolte a far perseguire da ogni Stato parte la tortura ovunque e da chiunque commessa».
[32] Legge n. 10 del 21/02/2014 di conversione del decreto legge n. 146 del 23/12/2013 (Testo coordinato), in particolare l?art. 4, rubricato Liberazione anticipata speciale.
[33] «I disegni di legge presentati al fine di introdurre il reato di tortura nel nostro ordinamento poco o nulla aggiungono alla definizione contenuta nell?art. 1 della Convenzione; il fine che li caratterizza è invece, principalmente, proprio quello di fissare le pene per chi si renda responsabile di atti di tortura. Il problema del carattere non self-executing delle norme e della conseguente necessità di ricorrere al procedimento di adattamento ordinario, introducendo una norma di attuazione ad hoc, non dovrebbe dunque porsi se non per le sanzioni penali», MARCHESI A., Riv. cit.
[34] «Il principio di legalità delle pene vincola innanzitutto il giudice: l?art. 1 c.p. dispone infatti: ?nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite?. [?] Il principio di legalità delle pene vincola anche il legislatore: l?art. 25 co. 2 Cost., disponendo che ?nessuno può essere punito se non in forza di una legge?, consacra in modo sintetico, ma univoco l?idea che il tipo, i contenuti e la misura delle pene debbano trovare la loro fonte nella legge. La Corte costituzionale ha attribuito carattere assoluto alla riserva di legge in materia di pene, escludendo l?intervento di fonti diverse dalla legge statale anche per la definizione di aspetti marginali del trattamento sanzionatorio», MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 61.
[35] La sentenza è citata in MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 61, nel paragrafo dedicato al principio di legalità delle pene (si veda la nota precedente).
[36] Cfr. ZAGREBELSKY V., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di) op. cit., che affronta il problema del principio di legalità da un?angolazione comparatistica tra l?ordinamento italiano e la teorica giuridica sottostante alle pronunce della Corte europea, imperniata sulle nozioni autonome: «La nozione di ?legge?, come d?altronde quella di ?materia penale?, nella giurisprudenza della Corte europea appartiene alle ?nozioni autonome?, elaborate dalla Corte ai soli fini dell?applicazione della Convenzione. In ordine ad esse occorre richiamare l?attenzione sul fatto che nella giurisprudenza della Corte europea non v?è alcuna pretesa che le nozioni autonome da essa elaborate siano migliori, più rigorose e aggiornate rispetto a quelle prodotte e utilizzate in sede nazionale. L?unico scopo che muove la Corte europea ? e ne delimita la legittimazione in proposito ? è di identificare nozioni utili al fine dell?applicazione della Convenzione europea dei diritti dell?uomo, secondo il suo oggetto e il suo scopo», ivi, p. 76. Nell?ordinamento italiano, invece, «È sempre il criterio formale nominalistico che è decisivo per definire la natura dell?illecito e l?ambito della materia penale nel diritto interno italiano. Il principio costituzionale di legalità stabilito all?art. 25/2 Cost. ed anche la previsione di cui all?art. 1 c.p. riguardano un settore che è definito sulla base della tipologia delle sanzioni ricollegate alle singole infrazioni. Si tratta delle sanzioni previste dal codice penale. La riserva di legge concerne quindi il modo di disciplina e non un campo di materia. In tal senso si è espressa la Corte costituzionale [sentenza n. 68/63], affermando che ?la distinzione fra norme penali e norme contenenti sanzioni amministrative va riportata non alla materia cui la norma si riferisce nel comminare una determinata sanzione, ma al carattere intrinseco di questa che va desunto dalla stessa qualificazione con cui viene designata, allorché tale qualificazione trovi corrispondenza in una di quelle usate dal codice penale per contraddistinguere le varie pene?», ivi, p. 83.
[37] Di seguito la Corte richiama principi e diritti fondamentali sottostanti alla sua presa di posizione: «La dignità e la libertà personali sono, nell?ordinamento costituzionale democratico e unitario che regge il Paese, beni troppo preziosi perché, in mancanza di un inequivoco disposto costituzionale in tali sensi, si possa ammettere che un?autorità amministrativa, e comunque un?autorità non statale, disponga di un qualche potere di scelta in ordine ad essi. Anche l?eguaglianza dei cittadini impone che la possibilità di incidere su tali beni sommi, e le relative modalità, vengano ponderate ? sia pure in vista delle differenziazioni eventualmente necessarie ? in un?unica sede e in modo unitario. Le leggi dello Stato, se possono, anche con una certa ampiezza, rimettere al giudice la valutazione di situazioni e circostanze, lasciando a lui un adeguato campo di discrezionalità per l?applicazione delle pene nei singoli casi concreti, non possono dunque rimettere ad altre autorità di determinare in via normativa, a propria scelta, se sanzionare o no penalmente certe infrazioni e se sanzionarle in una misura e con certe modalità piuttosto che diversamente».
[38] MARCHESI A., Riv. cit.
[39] Si veda il resoconto CAT/C/SR.214, visualizzabile all?indirizzo http://www.bayefsky.com//summary/italy_cat_c_sr.2141995.php. La seduta risale al 27 aprile 1995.
[40] CAT/C/SR.214, § 19.
[41] Conclusioni e raccomandazioni del Comitato contro la tortura per l?Italia, CAT/C/ITA/CO/4 16 luglio 2007.
[42] CAT/C/SR.214, § 32.
[43] Cfr. FIORAVANTI C., Riv. cit.: «Per i fini del rispetto dell?obbligo internazionale (art. 4, in combinato con l?art. 1 della Convenzione di New York) s?imponeva senza possibilità di alternative l?emanazione di norme penali interne non potendo bastare, per i fini del rispetto della Convenzione, quelle ?coperture? penali non specificamente volte alla repressione della tortura. S?imponeva, dunque, l?emanazione di una nuova fattispecie criminosa definita con le parole dell?art. 1 della Convenzione medesima e la fissazione appunto di pene adeguate alla sua gravità, senza esimenti».
[44] Per una sintesi, in termini generali, della questione degli obblighi discendenti dalla CEDU in ambito penale, con particolare riguardo alla previsione di scriminanti, si veda MANES V., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit., p. 53: «Come la protezione di taluni diritti può implicare implicitamente l?obbligo di depenalizzare una normativa che ne comporta l?indebita compressione, e che inarca una violazione strutturale la cui sussistenza può essere sanzionata dalla Corte ? la fedeltà alla Convenzione può riconvertirsi anche in precipui vincoli di penalizzazione per il legislatore domestico, concernenti tanto l?introduzione o l?estensione di talune fattispecie, sia ? parallelamente ? la circoscrizione di talune cause di giustificazione (emblematica la giurisprudenza in materia di uso della forza pubblica). Se in generale la giurisprudenza di Strasburgo sembra ammettere un ?margine di apprezzamento? nella scelta dello strumento di effettiva tutela (civile, amministrativa, penale), in diverse (gravi) ipotesi discendono dalla Convenzione europea impegni positivi di criminalizzazione di talune condotte che per varie ragioni siano rimaste impunite, o per carenza di una precipua disciplina punitiva, o per eccessiva ampiezza di una disciplina scriminante. [?] Il confronto con la Convenzione europea e gli obblighi da essa scaturenti si manifesta in tutta la sua problematicità, specie se si riflette sulle possibili ricadute interpretative che determinate istanze di tutela possono fomentare in capo al giudice domestico, stretto appunto tra l?obbligo di interpretazione conforme alla CEDU e l?obbligo di rispettare i limiti a questa imposti dalla Costituzione, segnatamente il principio di legalità in materia penale (art. 25 co. 2)».
[45] Si vedano i numerosi contributi e le note a sentenza dell?Autrice leggibili all?indirizzo www.penalecontemporaneo.it.
[46] COLELLA A., C?è un giudice a Strasburgo, Riv. cit.
[47] Testimonianza riferita dal Prefetto A., sentito in giudizio nel corso del processo di primo grado, come riportato in COLELLA A., C?è un giudice a Strasburgo, Riv. cit.
[48]Cestaro c. Italie, § 30.
[49] «Sfondato il cancello, gli agenti penetravano all?interno della scuola Pertini. Il rumore dei vetri rotti era così forte da sembrare un temporale, raccontano i testimoni. [?] Gli agenti iniziavano a colpire indistintamente quelli che via via si trovavano davanti. Calci in faccia, sull?addome, sulla schiena, sulle braccia. E colpi di manganello, talvolta impugnato al contrario. Ad alcuni venivano lanciate addosso sedie e panche», COLELLA A., C?è un giudice a Strasburgo, Riv. cit., in cui si offre uno scorcio della violenza eccezionale perpetrata ai danni degli occupanti della scuola, riportando le testimonianze delle vittime.
[50] Com?è noto, a norma dell?articolo 35 CEDU, il previo esaurimento dei rimedi giurisdizionali interni integra una condizione di ricevibilità. Testualmente, il primo paragrafo recita: «La Corte non può essere adita se non dopo l?esaurimento delle vie di ricorso interne, come inteso secondo i principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti ed entro un periodo di sei mesi a partire dalla data della decisione interna definitiva».
[51] Cass. pen., Sez. V, 5 luglio 2012 (dep. 2 ottobre 2012), n. 38085. Per un commento molto ben articolato ed esaustivo, si veda COLELLA A., La sentenza della Cassazione sui fatti della scuola Diaz: un nuovo tassello nella trama dei rapporti tra sistema penale italiano e Convenzione europea dei diritti dell?uomo, nota pubblicata in data 16 ottobre 2012 sul sito http://www.penalecontemporaneo.it.
[52] Nella sentenza Cestaro c. Italie, rifacendosi a una consolidata posizione giurisprudenziale, si afferma (§ 208): «La Cour a également jugé que, en matière de torture ou de mauvais traitements infligés par des agents de l?Etat, l?action pénale ne devrait pas s?éteindre par l?effet de la prescription».
[53] Al § 197 della sentenza CEDU Cestaro c. Italie, in cui sono riportate le osservazioni del Governo italiano circa ?le volet procédural de l?article 3 de la Convention?, in merito all?assenza di un delitto di tortura nell?ordinamento italiano, si legge: «Par ailleurs, le Gouvernement considère que le grief du requérant porte, essentiellement, sur l?absence du délit de ?torture? dans l?ordre juridique italien. À cet égard, il expose que l?article 3 de la Convention n?oblige pas les Hautes Parties contractantes à prévoir, dans leur système juridique, un délit ad hoc et que, dès lors, elles sont libres de poursuivre les mauvais traitements interdits par l?article 3 au moyen de leur législation, la nature et la mesure des peines n?étant, selon lui, non plus fixées par des normes internationales, mais étant laissées à l?appréciation souveraine des autorités nationales». Il Governo italiano sostiene che gli obblighi discendenti dall?articolo 3 CEDU debbono considerarsi assolti e che ai fatti della Diaz è seguita una tempestiva e meticolosa indagine giudiziaria.
[54] L?art. 583 del codice penale, com?è noto, elenca talune circostanze aggravanti ad effetto speciale riferite al reato di lesioni personali, punito dalla norma di cui all?articolo 582.
[55] Come osserva ZAPPALÀ S., op. cit., p. 88: «Talvolta la Corte è stata accusata (e forse non a torto) di essere un po? troppo sensibile alle ragioni degli Stati». La rimostranza è condivisibile se si rammentano alcune sentenze appartenenti a un passato non prossimo, quali il citato Case of Ireland v. United Kingdom, del 18 gennaio 1978, in cui la Corte mostrò forse un eccesso di prudenza nel qualificare i fatti denunciati dai ricorrenti e le numerose opinioni separate annotate a complemento della sentenza sono un indice del dissidio sorto all?interno alla Corte in quell?occasione. Ad oggi si può affermare che la Corte di Strasburgo goda di un?indipendenza di gran lunga maggiore e la durezza dei toni utilizzati verso gli Stati parte in molte occasioni ne sono una testimonianza.
[56] Art. 1, l. 241/2006.
[57]Cestaro c. Italie, § 48.
[58]Cestaro c. Italie, § 50.
[59] La sentenza della Corte d?appello di Genova è la n. 1530 del 18 maggio 2010.
[60]Cestaro c. Italie, § 60.
[61]Cestaro c. Italie, § 61.
[62] Il reato di falso materiale è stato contestato agli imputati, che, secondo una ricostruzione dei fatti accolta dalla Corte d?appello, dopo l?incursione nella scuola avevano tentato di giustificare a posteriori gli episodi di violenza di cui si erano resi responsabili, mettendo a verbale che un agente era stato aggredito da un soggetto armato di coltello. Inoltre, seguendo disposizioni di alti funzionari, due bottiglie molotov, rinvenute altrove nel corso di perquisizioni effettuate nel pomeriggio, sarebbero state portate sul posto, per giustificare il timore di subire un attacco da parte degli occupanti della scuola.
[63] «Nessuna condanna, nondimeno, è stata pronunciata in relazione agli accadimenti per cui queste vicende hanno fatto il giro del mondo, posto che anche sui reati di lesioni gravi ? come alla Suprema Corte non è rimasto che accertare ? si è infine abbattuta la scure della prescrizione, per effetto ? anche ? della perdurante (e scandalosa) mancata previsione, nell?ordinamento penale italiano, di una norma incriminatrice ad hoc per i fatti di tortura, assistita da un quadro edittale in grado di assicurare tempi di prescrizione congrui rispetto ai complessi e defatiganti accertamenti di questa particolare tipologia di reato, in cui gli organi inquirenti devono spesso scontrarsi con le reticenze, quando non con le complicità, delle stesse forze di polizia di cui devono avvalersi per l?accertamento dei fatti», COLELLA A., La sentenza della Cassazione, cit., § 19.
[64]Cestaro c. Italie, § 220.
[65]Cestaro c. Italie, § 222.
[66]Cestaro c. Italie, § 242.
[67]Cestaro c. Italie, § 243.
[68] Si veda il Capitolo III.
[69] Si rimanda al prossimo paragrafo per una approfondita analisi della questione.
[70] Per una elencazione esaustiva degli obblighi procedurali dedotti dall?articolo 3 e indicati dalla Corte europea, si veda COLELLA A., C?è un giudice a Strasburgo?, Riv. cit.: «Il giudice europeo ha progressivamente precisato i requisiti che consentono di ritenere adeguata l?indagine svolta dai giudici nazionali: a) l?inchiesta dev?essere prontamente avviata anche laddove manchi la querela del ricorrente: com?è stato acutamente rilevato, opera dunque anche a livello europeo un principio di obbligatorietà, in riferimento alle sospette violazione degli artt. 2 e 3 CEDU; b) le indagini devono essere diligenti: un?eventuale sentenza di assoluzione per insufficienza del materiale probatorio potrà essere censurata dai giudici di Strasburgo laddove sia dunque ravvisabile un difetto di diligenza nello svolgimento delle indagini da parte della pubblica accusa; c) gli atti d?indagine non devono essere affidati a soggetti del corpo di appartenenza del sospetto autore di violazioni [?]; d) il processo deve svolgersi in modo rapido, e in ogni caso prima che i reati si prescrivano [?]; e) il processo deve essere trasparente, e deve garantire il coinvolgimento delle vittime; f) la pena irrogata deve essere congrua e proporzionata al fatto di reato; g) chi è sottoposto ad indagini dev?essere sospeso dal servizio per tutto il corso del processo, e, se condannato, dev?essere licenziato».
[71] Sugli obblighi positivi e negativi che discendono in capo agli Stati, in ossequio all?azione interpretativa della Corte EDU circa l?articolato della Convenzione, cfr. VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di) op. cit. p. 247: «Una ormai consolidata giurisprudenza della Corte ritiene che, accanto a tale divieto, dalle disposizioni convenzionali discenda altresì in capo allo Stato una serie di obblighi a contenuto positivo, aventi ad oggetto la ?protezione? del diritto in questione: obblighi cioè non già di astenersi da una violazione ?diretta?, bensì di attivarsi per garantirne ai singoli il godimento». Poco oltre, citando la dottrina costituzionalistica tedesca, che si troverebbe a fondamento dell?attività ermeneutica per mezzo della quale la Corte sarebbe giunta a formulare l?esistenza di obblighi precisi ai carico degli Stati parte: «La Corte di Strasburgo fa propria una cruciale acquisizione della dottrina e della prassi costituzionalistica tedesca, alle quali si deve verosimilmente il maggiore approfondimento teorico di questo risvolto dei diritti fondamentali. Accanto al contenuto ?classico? (a contenuto negativo), comunemente espresso dall?espressione Abwehrrecht (che è nella sua essenza diritto ?a non?: a non essere privato della vita, a non essere torturato, a non essere incarcerato, etc. da parte dello Stato stesso, tramite i suoi organi), ogni diritto esprime anche un contenuto deontologico ulteriore, che la dottrina tedesca coglie con l?espressione Schutzpflicht (?dovere di tutela?): il riconoscimento di un diritto fondamentale comporta cioè, a carico dello Stato, altresì il dovere di attivarsi per tutelare il godimento del diritto contro aggressioni illecite da parte di terzi, e correlativamente conferisce al singolo una pretesa a che lo Stato adempia diligentemente a tale dovere», ivi, p. 248.
[72] Cfr. MARCHESI A., GIANELLI A., in GIANELLI A., PATERNÒ M.P. (a cura di), op. cit., p. 143, in cui, con riferimento agli obblighi positivi derivanti dall?articolo 3, e in particolare all?obbligo di svolgere indagini tempestive ed efficaci, si cita il caso Labita c. Italia: «La precisazione del contenuto dell?obbligo, ovvero delle azioni e omissioni in cui si concreta il rispetto di questo, può avvenire per via giurisprudenziale. Ad esempio la Corte europea dei diritti dell?uomo, nel caso Labita contro Italia, si è soffermata su quelli che sono stati definiti obblighi ?procedurali? in materia di tortura, derivanti dall?art. 3 della Convenzione europea che riconosce il diritto a non subire torture. In quell?occasione l?Italia è stata condannata per violazione non dell?obbligo di non commettere, attraverso i propri organi, atti di tortura, bensì dell?obbligo di svolgere indagini tempestive ed efficaci in presenza di denunce di tortura».
[73] Per un collegamento del dovere di avviare una indagine effettiva alla teorica degli obblighi positivi, declinati nei termini di obblighi procedurali, cfr. VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di) op. cit. pp. 251-252: «Agli obblighi positivi [...] si aggiungono inoltre, quanto meno con riferimento agli artt. 2 e 3 CEDU, una serie di obblighi che la Corte medesima chiama ?procedurali?, destinati ad operare dopo che una violazione del diritto fondamentale sia stata commessa, non importa se da parte di un agente statale o di un privato. Essi si compendiano nel dovere a carico delle autorità di polizia e giudiziaria, nell?ambito ciascuna delle proprie competenze, di attivare e condurre indagini effettive in grado di condurre alla identificazione dei responsabili e alla loro effettiva punizione. Tali obblighi costituiscono verosimilmente l?elaborazione più originale della giurisprudenza di Strasburgo rispetto al modello tedesco. Il riconoscimento dell?obbligo a carico degli Stati di compiere indagini effettive su tutte le sospette violazioni degli artt. 2 e 3 commesse nell?ambito della propria giurisdizione spiana in effetti la strada alla condanna dello Stato resistente ? per violazione quanto meno dei suoi obblighi procedurali ? ogniqualvolta la Corte non disponga di informazioni sufficienti per ritenere accertati i fatti lamentati dal ricorrente, ma proprio tale difetto di informazioni possa essere attribuito alla negligenza delle autorità statali nella conduzione di indagini, se non ? nei casi più estremi ? addirittura alla loro connivenza con gli autori materiali».
[74]Cestaro c. Italie, § 204.
[75]Cestaro c. Italie, § 205.
[76]Cestaro c. Italie, § 206.
[77]Cestaro c. Italie, § 206.
[78] «Da ciò risulta che la effettiva punizione dei responsabili in sede penale è di fatto considerata dalla Corte come l?unico ristoro adeguato (eventualmente accanto ad altri rimedi, di ordine risarcitorio o disciplinare) che lo Stato deve necessariamente assicurare alla vittima di violazioni dei diritti fondamentali di particolare gravità per risultare in linea con i propri obblighi convenzionali. E affinché lo Stato possa essere considerato adempiente, il rimedio offerto dal diritto penale ? sub specie di condanna del responsabile ? dovrà essere in concreto proporzionato alla gravità del fatto commesso, e tale da segnalare anche esteriormente la solenne riprovazione dell?ordinamento per il fatto medesimo. Ciò non accade ogniqualvolta la condanna risulti priva di effettivo contenuto afflittivo (come nel caso di sospensione condizionale della pena), secondo una giurisprudenza recente ma già consolidata proprio a proposito delle violazioni del diritto alla vita da parte di agenti della forza pubblica», VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit., p. 256.
[79] Si veda l?esaustiva sintesi del rapporto tra diritto penale interno e CEDU in VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit., p. 254 «In questo quadro composito di obblighi positivi ? a contenuto ?sostanziale? e ?procedurale? ? si inserisce secondo l?apprezzamento della Corte il ruolo del diritto penale. [?] La Corte non si sforza di dimostrare il fondamento testuale di questa sua giurisprudenza, né di articolare una argomentazione particolarmente elaborata a supporto delle loro conclusioni. L?ipotesi più plausibile è, comunque, che la necessità di una tutela penale del diritto fondamentale venga, anche in questo caso, implicitamente dedotta dal connotato di effettività che deve caratterizzare la protezione dei diritti medesimi, che gli Stati sono tenuti ad assicurare all?interno della rispettiva giurisdizione in forza dell?art. 1 CEDU. [?] L?obbligo di prevedere apposite norme incriminatrici a tutela del diritto riposa certamente sulla considerazione che la particolare importanza di taluni diritti imponga all?ordinamento di adottare lo strumento più dissuasivo di cui dispone, rappresentato per l?appunto dalla minaccia di sanzioni penali; e ciò, quanto meno, in relazione alle forme di aggressioni più gravi. L?intervento del diritto penale ha, d?altra parte, un innegabile valore simbolico, che segnala anche esteriormente l?importanza attribuita dall?ordinamento al diritto fondamentale tutelato».
[80] Sulla relazione tra norme di diritto sostanziale e correlati aspetti procedurali, cfr. VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di) op. cit. p. 255: «La previsione di norme incriminatrici costituisce una essenziale condizione pratica perché l?ordinamento sia in grado di adempiere in maniera effettiva ai propri obblighi procedurali di accertamento delle violazioni: solo la qualificazione del fatto lesivo del diritto come reato consente infatti l?attivazione degli strumenti dell?indagine penale, affidati ad organi che dispongono di poteri coercitivi e autoritativi assai più incisivi di quelli normalmente utilizzabili dall?autorità amministrativa per l?accertamento di illeciti di natura non penale. [?] Lo speciale accento posto dalla Corte, soprattutto negli ultimissimi anni, sulle esigenze di effettiva punizione dei diretti responsabili della lesione del diritto fondamentale, e sulla serietà di tale punizione in rapporto alla gravità del fatto commesso, può infine essere spiegato da un lato con riferimento ? ancora una volta ? all?efficacia deterrente che la condanna dei responsabili spiega in rapporto alla generalità dei consociati; e dall?altro in funzione di un?esigenza ? in senso lato ? riparatoria nei confronti della vittima della violazione».
[81]Cestaro c. Italie, § 209.
[82] «Lo Stato, insomma, non solo ha l?obbligo di prevedere sulla carta una sanzione penale ? attraverso incriminazioni, si noti, a loro volta in grado di rispecchiare l?effettivo disvalore del fatto ?; ma ha anche l?obbligo, in linea con la generale preoccupazione di effettività della tutela che corre sotterranea nella giurisprudenza della Corte, di fare sul serio con questa tutela, applicandola con la dovuta energia nel caso concreto, in funzione di tutti gli scopi legittimamente attribuibili alla pena: tra cui certamente trova posto, nell?ottica della Corte, quello di assicurare una riparazione alla vittima della violazione e/o ai suoi familiari», VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit. p. p. 257. Si veda la sentenza relativa al caso Gäfgen c. Allemagne, datata 1 giugno 2010, in cui, al paragrafo 118, si pone in relazione il diritto al risarcimento con il dovere di svolgere una indagine effettiva: «Quant à l?obligation d?accorder une réparation au niveau interne pour remédier à une violation de l?article 3, la Cour dit invariablement que, en plus de mener une enquête approfondie et effective, l?Etat doit accorder au requérant une indemnité, le cas échéant, ou à tout le moins la possibilité de solliciter et d?obtenir une réparation pour le préjudice que le mauvais traitement lui a causé (voir les références détaillées figurant au paragraphe 116 ci-dessus). La Cour a déjà eu l?occasion d?indiquer à propos d?autres articles de la Convention que le statut de victime d?un requérant peut dépendre du montant de l?indemnisation qui lui a été accordée au niveau national pour la situation dont il se plaint devant la Cour». Per un commento a tale celebre sentenza, si veda l?analisi offerta da MANNOZZI G., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit. p. 352, che riassume così la vicenda: «Il ricorrente ha lamentato la violazione dell?art. 3 della Convenzione per aver subito minacce di sottoposizione a pratiche di tortura e ad abusi nel corso di un interrogatorio di polizia, condotto per ottenere informazioni sul luogo di segregazione di un bambino da egli stesso sequestrato. Se neppure il bilanciamento con un bene quale l?incolumità del sequestrato ? ma nel caso di specie il ricorrente lamentava che i poliziotti fossero già a conoscenza del fatto che il sequestrato fosse deceduto ? può aprire uno spiraglio di legittimità rispetto a forme di pressione psicologica che si avvalgono di siffatta tipologia di minaccia o con componenti violente, ciò vuol dire che il principio sancito dall?art. 3 ha carattere assoluto e inderogabile. La mera minaccia di essere sottoposti a tortura è già trattamento inumano».
[83] «L?accertamento delle responsabilità e la sanzione dei responsabili costituiscono un preciso diritto delle vittime della violazione, e/o dei loro familiari superstiti: prospettiva, quest?ultima, di grande rilievo nell?ottica della Corte, la cui stessa ragion d?essere è quella di offrire una riparazione a coloro che siano stati lesi nel godimento dei propri diritti curata a livello interno dallo Stato - il quale abbia così violato non solo i proprio obblighi di prevenire la lesione del diritto, ma anche di assicurare un ricorso effettivo ex post alla vittima (art. 13 CEDU), idoneo a ripristinare il diritto violato o quanto meno a ristorare la vittima del danno subito. [?] Occorre in effetti considerare che la condizione pratica perché le vittime possano esercitare tale loro diritto è l?avvenuto accertamento dei fatti che hanno dato origine alla lesione; accertamento che tuttavia, specie nei casi di lesioni alla vita o al diritto a non subire tortura, la vittima non è di regola in grado di compiere con i propri mezzi», VIGANÒ F., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit. p. 253.
[84] Cfr. TEGA D., in MANES V., ZAGREBELSKY V. (a cura di), op. cit., p. 226, che pone in rapporto diretto gli obblighi scaturenti dalle pronunce della Corte EDU e l?attività legislativa: «Occorre riflettere su quali misure le decisioni di condanna della Corte di Strasburgo possono richiedere al Paese condannato. Il dovere di conformarsi alla sentenza della Corte EDU implica che lo Stato condannato è obbligato non solo a versare al ricorrente le somme eventualmente accordate a titolo di equa soddisfazione, come prevede l?art. 41 della CEDU, (l?importo liquidato dal nostro Pese nel 2008 è stato pari a 9.737.000 euro), ma innanzitutto, a scegliere, sotto il controllo del Comitato dei ministri, le misure individuali e/o generali, se del caso, destinate a porre termine alla violazione constatata e a rimuoverne, per quanto possibile, le conseguenze, in base all?art. 46 della CEDU. È bene ricordare che, almeno di norma, lo Stato gode della libertà di scelta dei mezzi per adeguarsi a tali obblighi, mezzi che devono essere compatibili con le conclusioni della Corte».
[85] VIGANÒ F., Parere, cit., § 9.1: «Non vi è dubbio, a mio avviso, che la collocazione più adeguata sarebbe nel capo I del libro XII del secondo libro del c.p., dedicato ai delitti contro la vita e l?incolumità fisica, posto che questo ? assai più e in ogni caso ancor prima della libertà individuale ? è il bene immediatamente leso dalla tortura, che è nella sua essenza violazione del corpo della vittima, prima ancora che della sua anima. In quest?ottica, meritevole di consenso appare la scelta della proposta n. 979 di collocare la nuova norma in coda all?art. 593 c.p.; e forse ancora più convincente potrebbe risultare la scelta di anticipare la nuova o le nuove norme subito dopo quelle che disciplinano le lesioni personali, e dunque dopo l?attuale art. 583-quater c.p.».
[86] Com?è noto, l?articolo 575 è così redatto: «Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno».
[87] Cfr. MANTOVANI F., Diritto penale. Parte speciale. Delitti contro la persona, Padova, 1995, che traccia una linea di continuità tra l?articolo 13 Cost. e la categoria di delitti prevista dagli artt. 606-609 c.p., comprendente l?arresto illegale, l?indebita limitazione di libertà personale, l?abuso di autorità contro arrestati o detenuti, la perquisizione e ispezioni personali arbitrarie. Dopo un richiamo di carattere storico, volto a sottolineare come la presente categoria di reati costituisce una acquisizione dello Stato di diritto, a p. 366 si afferma: «Preposta alla tutela, anzitutto, del c.d. habeas corpus, detta categoria di reati è caratterizzata: a) dalla qualifica di pubblico ufficiale (art. 357) del soggetto attivo, trattandosi di reati propri; b) dall?essere i fatti privativi, limitativi o, comunque, lesivi compressivi, della libertà personale, posti in essere dai pubblici ufficiali in violazione dei loro doveri o con abuso dei poteri inerenti alle loro funzioni; c) dall?essere, pertanto, reati plurioffensivi, ledendo essi, oltre alla libertà personale, anche l?interesse pubblicistico della Pubblica Amministrazione alla legalità dell?operato dei pubblici ufficiali rispetto a detta libertà [?]; d) dall?essere la loro portata applicativa segnata dalla legislazione, che stabilisce i casi e i limiti di legittimità degli interventi lesivi della libertà personale da parte dei pubblici ufficiali e che è attualmente costituita, oltre che dall?art. 13 Cost. [?], dalle disposizioni del c.p.p».
[88] Cfr. MANTOVANI F., op. cit., che torna sul dibattito circa la diversa pregnanza e i differenti ambiti applicativi degli artt. 13 e 23 della Costituzione, affrontato nel primo capitolo del presente elaborato, individuando nell?articolo 13 il fondamento, oltre che della libertà personale in senso stretto, anche della c.d. libertà morale: «Al fine di determinare il legittimo ambito di tutelabilità penale della libertà morale va precisato: 1) che, circa la tutela costituzionale, è controverso se si tratti di tutela autonoma oppure riflessa, diretta o indiretta, poiché, a seconda delle diverse opinioni, essa viene fondata: a) sull?art. 13 Cost., che sotto la ?libertà personale? tutelerebbe, autonomamente e direttamente, la libertà non solo fisica, ma anche morale, come lascerebbe intendere il sintomatico quarto comma [?]; b) sull?art. 23 Cost., in quanto al generale divieto di prestazioni personali o patrimoniali ?se non in base alla legge? farebbe riscontro, quale correlato, la situazione giuridica soggettiva della libertà del singolo di autodeterminarsi nei limiti degli obblighi e dei divieti di carattere personale imposti dalle pubbliche autorità, con la garanzia della riserva di legge e con le altre più specifiche garanzie apprestate dalla Cost. [?]; c) su una serie di norme costituzionali (artt. 19, 21, 23, 25, 32, 48), che, tutelando altre libertà, tutelerebbero, di riflesso e implicitamente, anche la presupposta libertà di autodeterminazione». Poco oltre, l?Autore prende posizione esplicita nel senso di una pregnanza fondamentale dell?articolo 13 per la tutela della libertà morale, affermando: «a nostro avviso, più conforme al carattere ?personocentrico? della nostra Cost. è ritenere che anche la primaria libertà morale sia oggetto di tutela autonoma, diretta e integrale, ex art. 13 e non di tutela riflessa, indiretta, frammentaria, ex artt. 23 ecc., poiché essa è, in primis etante omnia, libertà-presupposto di tutte le altre libertà esterne, di agire [?], in quanto esse, tutte, possono essere, senza eccezione, lese attraverso la lesione della libertà morale. Interpretazione ?masochista? è quella che limita la libertà personale ex art. 13 alla sola libertà fisica».
[89] «Ben dieci dei diciannove disegni di legge presentati nel corso della XV e della XVI legislatura configurano il reato di tortura come reato proprio, identificando il soggetto attivo nel pubblico ufficiale e nell?incaricato di pubblico servizio, anche nel caso in cui lo stesso agisca per interposta persona (istigando altri alla commissione del fatto, sottraendosi volontariamente all?impedimento dello stesso o acconsentendovi tacitamente). All?opposto, il d.d.l. in discussione al Senato contempla una fattispecie comune», COLELLA A., La repressione penale della tortura: riflessioni de iure condendo, pubblicato il 22 luglio 2014 in Dir. pen. cont., leggibile sul sito www.penalecontemporaneo.it.
[90] «L?esperienza storica insegna che la tortura non è appannaggio esclusivo della forza pubblica, ma è spesso esercitata anche da soggetti privati che agiscono in forma organizzata, a volte (ma non necessariamente) con la complicità o l?acquiescenza degli apparati statali, per finalità pure riconducibili a quelle descritte dall?art. 1 CAT (in particolare, per finalità ?punitive? o discriminatorie nei confronti di avversari politici, stranieri, omosessuali, fedeli di altre religioni, etc.)», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.1. Poco oltre, nello stesso paragrafo, con riferimento alla Convenzione Onu del 1984, si aggiunge: «Appare, pertanto, a conti fatti meritevole di approvazione la scelta del progetto di legge in esame di configurare la tortura quale reato comune, e di prevedere poi una distinta (e più grave) fattispecie che abbraccia la medesima condotta compiuta da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nell?esercizio, rispettivamente, dell?ufficio o del servizio [?]. Una tale soluzione non è in contrasto con gli obblighi derivanti dalla CAT [Convention against torture], che si limita a stabilire uno standard minimo di tutela contro la tortura, lasciando liberi gli Stati contraenti di prevedere forme di tutela del singolo più estese [?]; e assicura comunque un?autonoma ? e più grave ? stigmatizzazione del fatto corrispondente compiuto dai soggetti pubblici attraverso la configurazione di una figura di reato ad hoc». Cfr. il contributo di Angela Colella, citato da Viganò nel parere reso alla Commissione giustizia della Camera dei Deputati, in cui si fa riferimento anche alla giurisprudenza della Corte EDU, dalla quale sarebbe desumibile una estensione ai rapporti tra privati dell?efficacia dell?articolo 3 CEDU: «È piuttosto agevole rilevare come alla nozione di tortura poc?anzi espressa se ne sia gradualmente affiancata un?altra ? che potremmo definire estensiva ? per la quale né la qualità del soggetto attivo né la finalità alla quale è preordinata l?inflizione della sofferenza assumono un peso cruciale», COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.3.
[91] Così COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.3: «Quanto alla definizione di tortura adottata dall?art. 1 della Convenzione ONU del 1984, è necessario sbarazzarsi dalla convinzione erronea che le disposizioni internazionali che contemplano obblighi di criminalizzazione vadano lette ? con le lenti che il penalista è senz?altro più avvezzo ad utilizzare ? come altrettante norme incriminatrici, da trasporre tout court nell?ordinamento interno: come abbiamo già messo in luce, l?art. 1 § 2 chiarisce, infatti, che la Convenzione si preoccupa di dettare esclusivamente uno standard minimo di tutela, che ben può essere innalzato dal legislatore nazionale ampliando l?ambito di applicazione della norma introdotta in ottemperanza all?input di penalizzazione di fonte sovranazionale. Altri strumenti di diritto internazionale pattizio ? come la Convenzione ONU sull?eliminazione della discriminazione razziale del 1965 e la Dichiarazione sull?eliminazione della violenza nei confronti della donna del 1993 ? richiedono, d?altronde, che la proibizione della tortura sia garantita anche nei rapporti orizzontali; e nello stesso senso si muove la giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di art. 3 CEDU, che da tempo ha realizzato una piena equiparazione tra gli atti di tortura e i trattamenti inumani e degradanti posti in essere da State agents e quelli perpetrati da comuni cittadini (ferma in ogni caso la necessità del superamento di una soglia minima di gravità)». La questione dell?efficacia tra privati dell?articolo 3 CEDU è stata esaminata nel paragrafo 1.2 del presente capitolo.
[92] FIANDACA G., MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2004, p. 382.
[93] Le soluzioni proposte vertono su due alternative. Se, infatti, da un lato: «apparirebbe peraltro opportuno evitare ogni possibile fraintendimento sulla natura di fattispecie autonoma, e non di mera circostanza aggravante (come tale neutralizzabile nell?ambito del giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p.), dell?ipotesi in cui il fatto sia commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.1., posizione che induce l?Autore a ipotizzare la previsione di una apposita norma distinta e separata per il reato proprio ? seguendo l?esempio della tecnica adottata per punire la violazione di domicilio, come poco oltre si specifica in questi termini: «Al riguardo, la soluzione a mio avviso raccomandabile sarebbe quella di codificare l?ipotesi nell?ambito di un articolo di legge distinto, secondo il modello rappresentato ? nello stesso codice penale ? dalla violazione di domicilio: che è prevista dall?art. 614 come reato comune, e dall?art. 615 come reato proprio del pubblico ufficiale, più severamente punito» ?, dall?altro lato, occorre aggiungere che «per quel che attiene alle circostanze, già si è detto dell?opportunità di prevedere ? nel caso in cui il reato venisse configurato come reato comune, come ci sembra preferibile ? un?aggravante ad hoc per il caso in cui il soggetto attivo rivesta la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. Aggravante che ? nondimeno ? per garantire effettivamente una differenziazione del trattamento sanzionatorio, dovrebbe essere così congegnata: a) in primo luogo, alla stessa dovrebbe ricollegarsi una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato base, idonea ad esprimerne per intero il disvalore; b) in secondo luogo, essa dovrebbe essere necessariamente sottratta al giudizio di bilanciamento, per evitare che la semplice concessione delle attenuanti generiche (sovente concesse di default e con il ricorso ad argomentazioni di stile, nonostante le recenti prese di posizione della Suprema Corte e la nuova formulazione dell?art. 62 bis c.p.) ponga sostanzialmente nel nulla un aggravamento di pena che, per le ragioni già evidenziate, si mostra indispensabile affinché la norma svolga l?auspicata funzione di deterrenza e di orientamento culturale nei confronti dei suoi naturali destinatari», COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.8.
[94] «Circostanze a efficacia speciale sono [?] b) quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice: nel linguaggio della dottrina, circostanze indipendenti», MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 468.
[95] Si veda il paragrafo 1.2 del presente capitolo.
[96] Si riportano due dichiarazioni rilasciate dopo la sentenza della Corte europea Cestaro c. Italie sui fatti della Diaz. La prima è di un vicecapogruppo di partito alla Camera: «Può darsi che siano stati commessi degli errori, ma io sto dalle parte delle forze dell?ordine e non mi piace la criminalizzazione che viene fatta nei loro confronti. Io penso che la rappresentazione che è stata fatta con il ricorso alla tortura e con tutto ciò che è stato detto mette in grande difficoltà gli agenti, che sono servitori dello Stato e rischiano la pelle per noi cittadini. Per me quella notte non è stata tortura» (fonte: http://www.repubblica.it articolo pubblicato il 15 aprile 2015). La seconda è di un segretario di partito il quale, sceso in piazza a manifestare con il SAP (Sindacato Autonomo di Polizia) contro il d.d.l. sulla tortura, ha giudicato la proposta di legge come «sbagliata e pericolosa che rischia di far lavorare in condizioni ancora peggiori gli uomini delle Forze dell?ordine. [?] Ci vuole libertà di azione assoluta per polizia e carabinieri». Ai cronisti che hanno richiamato la sentenza della Corte di Strasburgo circa i fatti del G8, il segretario ha risposto: «La Corte potrebbe occuparsi di altro senza rompere le scatole all?Italia. A Genova qualcuno ha sbagliato e paga giustamente. Ma per l?errore di qualcuno non bisogna esporre a rischio di vita centinaia di migliaia di uomini delle Forze dell?ordine» (fonte: http://www.ilsecoloxix.it, articolo pubblicato il 25 giugno 2015).
[98] Si veda ex multis la ricostruzione degli eventi offerta dalla rivista Panorama che, nel numero 21 del 27 maggio 2015 ha espresso solidarietà al SAP con un articolo intitolato «Vogliono arrestare la polizia», riportato sul sito del SAP all?indirizzo
http://www.sap-nazionale.org/Public/Docs/2015/panorama290515.pdf.
[99] Cfr. BRUNELLI D., Il diritto penale delle fattispecie criminose, Torino, 2013, che definisce tali elementi del fatto tipico come presupposti della condotta. Se, infatti, «talvolta la condotta si esercita nei confronti di persone (c.d. soggetto passivo del reato), eventualmente in possesso anch?esse di qualità o condizioni descritte nella fattispecie, preesistenti rispetto al comportamento dell?agente. Si può trattare dell?età di tali persone, [?] oppure della loro qualifica, [?] oppure della loro condizione, [?] anche in relazione all?agente. [?] Sono condizioni o qualifiche talvolta discendenti da situazioni puramente fattuali-naturalistiche, altre volte conseguenti ad applicazione di norme o di fonti giuridiche: in questo secondo caso si può porre, naturalmente, la questione della rilevanza dell?errore sulla fonte extrapenale da parte dell?agente. Molto più spesso la situazione tipica prescinde dalle qualità o dalle condizioni delle persone e consiste in una circostanza di fatto o di diritto sul presupposto della quale si realizza la condotta. Parliamo in tal senso di presupposti della condotta», ivi, p. 64.
[100] Secondo la ricostruzione scientifica offerta in MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., pp. 57 e ss., «Il divieto di analogia ? o principio di tassatività ?, trovando il suo fondamento nella riserva di legge e avendo dunque rilevanza costituzionale ex art. 25 co. 2 Cost., vincola non solo il giudice, ma anche il legislatore ordinario: si oppone in primo luogo all?eliminazione delle disposizioni (art. 1 c.p. e art. 14 Preleggi) che vietano al giudice l?applicazione analogica delle norme incriminatrici; a maggior ragione, vieta l?introduzione di norme che facoltizzino l?analogia nel diritto penale; infine, preclude la creazione di fattispecie ad analogia espressa».
[101] Per una sintesi efficace del problema della classificazione dei reati in relazione al bene giuridico tutelato, cfr. PULITANÒ D., op. cit., pp. 51 e ss., ove si precisa che «Il criterio fondamentale di classificazione adottato dal legislatore è il riferimento al bene giuridico che si asserisce tutelato. Più precisamente: al bene giuridico di categoria, punto di riferimento di un insieme di norme penali». Poco oltre, si affronta la questione delle c.d. oggettività giuridiche specifiche, e la relativa divergenza di vedute da parte della dottrina. Se, infatti, da un lato «Recependo l?impostazione ?dogmatica? dei redattori del codice, un approccio usuale nell?analisi delle singole figure di reato assume che per ciascuna figura di reato sarebbe dato un oggetto specifico, determinato dalla particolare configurazione concreta del tipo di reato, entro l?oggetto o bene giuridico ?di categoria?», dall?altro lato, «Se per bene giuridico intendiamo un interesse afferrabile nella realtà, indipendente e preesistente alla norma penale che lo assuma o oggetto di tutela, allora ? leggiamo in uno storico manuale che da tempo ha sottoposto a critica la c.d. oggettività specifica ? ?appare a priori inverosimile che ad ogni fattispecie legale corrisponda un bene diverso?», il testo virgolettato è tratto da ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale, Parte speciale, I, Milano, 2008, p. 18. In via di ricomposizione, l?Autore di seguito osserva: «Molteplici sono gli elementi che possono differenziare ? e differenziano nella realtà degli ordinamenti giuridici ? le diverse fattispecie di reato. [?] Per esprimere la componente teleologica della singola norma, è molto meglio distinguere concettualmente l?oggetto di tutela (il bene giuridico ?a monte?, preesistente alla norma) dalla particolare modalità di tutela (da specifiche modalità di aggressione o messa in pericolo) posta dalla norma ed eventualmente cangiante con essa».
[102] «L?ipotesi sub b) (vittima sottoposta a ?custodia o autorità o potestà o cura o assistenza? dell?agente) è ancor più discutibile, creando un serio rischio di interferenza tra la portata applicativa della nuova norma sulla tortura e il delitto di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli di cui all?art. 572 c.p. A dispetto della rubrica, infatti, quest?ultima norma copre altresì tutte le situazioni in cui l?agente maltratti ?una persona sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia?: un elenco, questo, in larga misura coincidente con quello contenuto nella nuova norma sulla tortura. Se poi si considera che, secondo la giurisprudenza, ?maltrattare? significa causare nella vittima (con i mezzi più diversi, violenti e non) una situazione di ?sofferenze fisiche e morali?, evidente dovrebbe apparire il rischio di sovrapposizioni tra le due fattispecie criminose, con connesso rischio che le procure possano contestare il più grave delitto di tortura (magari in concorso con quello di maltrattamenti) in ipotesi di violenze o sopraffazioni intrafamiliari, ovvero consumate all?interno di case di cura o di riposo, etc.», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.3.
[103] «Quanto al requisito sub b), siamo dell?idea che la sua introduzione avrebbe come effetto collaterale quello di sovrapporre l?ambito applicativo della norma sulla tortura a quello del delitto di cui all?art. 572 c.p., che come noto ? al contrario di quel che farebbe pensare la rubrica ? non resta confinato all?ambito familiare, ma si applica anche nei casi in cui il soggetto passivo sia sottoposto all?autorità dell?agente o a lui affidato ?per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia?. In tale evenienza, la Pubblica Accusa potrebbe contestare, invece della fattispecie di maltrattamenti in famiglia, quella di tortura (punita assai più severamente, e per la cui integrazione sarebbe sufficiente un?unica condotta), anche in relazione a fatti naturalmente destinati a rientrare nella sfera di operatività dell?art. 572 c.p.», COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.5.
[104] DE MATTEIS G.M. in RONCO M., ARDIZZONE S., ROMANO B. (a cura di), Codice penale commentato, Milano, 2009, p. 2439, ove, poco oltre, è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 1122/1988 nella quale incidentalmente si afferma «la situazione di soggezione come presupposto implicito di tale reato», mostrando di considerare lo stato di soggezione come una categoria relazionale che comprende in sé le varie tassative ipotesi in cui viene declinata nel testo della disposizione.
[105] «Il richiamo fatto dallo stesso legislatore al ruolo sussidiario di tale fattispecie di reato rispetto a quella del delitto di abuso di mezzi di correzione, permette di arricchire ancora la genericità del termine ?maltratta?, attraverso il raffronto con altra condotta di maltrattamenti realizzata con l?abuso dei mezzi di correzione che, proprio per caratterizzarsi rispetto a quest?ultima, dovrà svolgersi soprattutto con modalità che da questo reato la differenzino e senza la finalità che questo reato caratterizza», DE MATTEIS G.M., op. cit., p. 2439.
[106] DE MATTEIS G.M., op. cit., p. 2439, ove si aggiunge : «Il richiamo nell?art. 572, 2° co. al delitto di lesioni personali gravi, come evento aggravatore di questo reato, fanno ritenere alla dottrina come alla giurisprudenza prevalenti, che la condotta di maltrattamenti assorba in sé i delitti di percosse, ingiurie e minacce mentre, la severità della pena inflitta per l?ipotesi base, coniugata con il nomen iuris dato a questo reato, usato al plurale, consentono di affermare che di pluralità di atti di maltrattamento, ripetuti nel tempo, debba trattarsi». Poco oltre, col riferimento a numerose pronunce, si precisa che la giurisprudenza ritenga i reati di percosse, ingiurie e minacce assorbiti «nel più grave delitto di maltrattamenti in quanto elementi costitutivi della violenza fisica o morale in che tale reato si estrinseca», ivi, p. 2442.
[107] Sottolinea efficacemente la questione, con riferimento anche al carattere dell?abitualità, non richiesto affinché si consideri integrata la fattispecie di tortura, COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.5.: «In tale evenienza, la Pubblica Accusa potrebbe contestare, invece della fattispecie di maltrattamenti in famiglia, quella di tortura (punita assai più severamente, e per la cui integrazione sarebbe sufficiente un?unica condotta), anche in relazione a fatti naturalmente destinati a rientrare nella sfera di operatività dell?art. 572 c.p.».
[108] Articolo 572, co. 2 c.p.
[109] «L?ipotesi sub c) della ?minorata difesa?, infine, si espone ad una persino ovvia obiezione di imprecisione, posto che non è affatto agevole stabilire quali soggetti versino in una simile situazione», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.3.
[110] L?articolo 61 del codice penale al n. 5 prevede come circostanza aggravante «l?avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all?età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa».
[111] Cfr. VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.3, ove si sostiene che il concetto di minorata difesa, assurta a elemento costitutivo del reato, si esporrebbe alla censura dei giudici costituzionali per non conformità ai canoni della precisione: «Simili incertezze qualificatorie sono legate in effetti alla congenita imprecisione del concetto di ?minorata difesa?, che è sinora sfuggita al vaglio della Corte costituzionale (in relazione all?imperativo di tassatività/precisione della norma penale ex art. 25 co. 2 Cost.) solo in quanto integra, allo stato, una mera circostanza aggravante ai sensi dell?art. 61 n. 5 c.p., che incide come tale soltanto sul quantum del trattamento sanzionatorio (se e in quanto applicata in concreto dal giudice, giusta il disposto dell?art. 69 c.p.), ma non sull?an della responsabilità penale, come invece si propone ora in relazione alla nuova norma sulla tortura».
[112] «Controversa la natura dell?aggravante; da considerarsi soggettiva per quegli autori che ricollegano la qualificazione al coefficiente soggettivo espressamente evocato dall?espressione ?avere profittato?, che richiede un vantaggio consapevolmente tratto dalla situazione. Per contro, sarebbe oggettiva per quegli autori che ne rimarcano la funzione strumentale alla commissione del reato, sicché la situazione giova all?agente anche se egli la ignora», SARTEA P., in RONCO M., ARDIZZONE S., ROMANO B. (a cura di), op. cit., p. 516. Cfr. FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., p. 397: «Questa circostanza, tradizionalmente denominata minorata difesa, presuppone che l?agente abbia consapevolezza della situazione di vulnerabilità in cui versa il soggetto passivo: lo dimostra l?impiego del verbo ?profittare?, che sottintende la volontà di trarre un vantaggio dalle circostanze inerenti alla situazione data. [?] È da considerare circostanza di natura ?oggettiva? perché attiene alle modalità dell?azione». Possibilista sulla natura oggettiva della circostanza in parola si mostra invece ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 1997: «Profittare significa avvantaggiarsi intenzionalmente di una condizione favorevole e, perciò, bisogna dimostrare che il reo conobbe la condizione medesima e volle trarne utile. [?] La classificazione di questa circostanza non è pacifica: prevalentemente viene considerata oggettiva».
[113] Cass. Penale, I Sez., n. 10268 del 9/10/1996.
[114] Estremamente critica sul punto COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.5, che individua in tale categoria di soggetti una previsione pleonastica, giacché la condizione di minorata difesa sarebbe implicita nella condizione di persone private della libertà personale. Inoltre l?Autrice vede una duplicazione del reato di atti persecutori: «Non sembra che l?introduzione di questa imprecisa previsione valga a colmare vuoti di tutela, perché è piuttosto difficile immaginare situazioni in cui la vittima di tortura si trovi in una (mera) situazione di ?minorata difesa? e non sia, al tempo stesso, privata della libertà: si pensi, ad esempio, agli abusi commessi dai giovani detenuti del carcere minorile di Nisida nei confronti del loro compagno di cella. Un ulteriore effetto collaterale di tale formulazione della norma sarebbe, infine, il suo progressivo, inevitabile avvicinamento al delitto di atti persecutori, con rischi del tutto analoghi a quelli poc?anzi evidenziati in relazione a quello di maltrattamenti in famiglia: un?ulteriore ragione per rinunciarvi, affidando ad altri requisiti di fattispecie il compito di delineare l?ambito applicativo dell?introducenda norma incriminatrice». Non sembra doversi condividere la paventata sovrapposizione con il reato di atti persecutori di cui all?art. 612-bis, stante la non coincidenza dei beni giuridici protetti, nonché delle modalità di condotta. Altro è il delitto di tortura, altro è il reato di stalking.
[115] Cfr. FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., pp. 636 e ss., ove, in tema di concorso apparente di norme, si illustra il criterio dell?assorbimento di una norma in un?altra, per scongiurare che si verifichi un ?bis in idem? sostanziale: «Il principale criterio non logico, ma di valore utilizzato per risolvere i casi di conflitto apparente tra norme non risolubili alla stregua del rapporto di specialità, è quello dell?assorbimento o ? come anche si dice ? della consunzione: esso è invocabile per escludere il concorso di reati in tutte le ipotesi nelle quali la realizzazione di un reato comporta, secondo l?id quod plerumque accidit, la commissione di un secondo reato, il quale perciò finisce, ad una valutazione normativo-sociale, con l?apparire assorbito dal primo». A ben guardare, il testo di legge in esame, se approvato, darebbe origine a un concorso tra una fattispecie di reato e una circostanza aggravante. In tal caso, la recente giurisprudenza della Cassazione, mutando indirizzo rispetto al passato, ha interpretato l?articolo 68 c.p. come espressione di un principio di specialità, in ragione del quale la disposizione tipizzante una fattispecie di reato autonomo è da considerarsi speciale rispetto alle circostanze aggravanti comuni: «Nella giurisprudenza meno recente, è mancata spesso un?accurata esegesi dell?art. 68 volta ad evitare l?attribuzione più volte all?agente del medesimo dato circostanziale. [?] Più di recente, tuttavia la Suprema Corte ha mostrato di tener maggiormente in considerazione il principio di specialità di cui l?art. 68 sarebbe espressione. [?] In tema di stupefacenti, si è affermato che l?attenuante di cui all?art. 73, 7° co., D.P.R. 9.10.1990, n. 309, esclude l?applicabilità dell?attenuante prevista dall?art. 62, n. 6, in quanto contenendo una formula quasi identica ed avendo anche una configurazione più ampia, costituisce norma speciale rispetto all?altra», PUCCETTI L., in RONCO M., ARDIZZONE S., ROMANO B. (a cura di), op. cit., p. 559. Secondo l?Autrice l?art. 68 sarebbe una norma volta ad imporre, riguardo alle circostanze, il rispetto del ne bis in idem sostanziale, in questo ricalcando il disposto dell?articolo 15 c.p.
[116] «L?art. 68 è norma di ambigua formulazione che ha dato luogo alle più diverse interpretazioni in ordine al significato da attribuire da un lato al rinvio all?art. 15, e dall?altro alla locuzione ?quando una circostanza comprende in sé un?altra circostanza?», PUCCETTI L., op. cit., p. 558. Cfr. MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 480, ove, trattando del concorso apparente di circostanze e dell?articolo 68 c.p., si accenna al caso in cui una norma presenti come elemento costitutivo della fattispecie un elemento coincidente con una circostanza: «La seconda ipotesi, dai contorni assai più incerti, è quella in cui, non sussistendo tra le due norme un rapporto di specialità, una circostanza aggravante o attenuante ?comprenda in sé? un?altra aggravante o un?altra attenuante». Poco oltre, offrendo come esempio il rapporto tra l?art. 577 co. 1 n. 1 c.p. (omicidio doloso contro l?ascendente o il discendente) e l?aggravante di cui all?art. 61 n. 11 c.p. (l?aver commesso il fatto con abuso di relazioni domestiche o con abuso di relazioni di coabitazione), si afferma che «Tra le due norme non sussiste un rapporto di specialità, ma è possibile che l?agente commetta un parricidio sfruttando in concreto le relazioni domestiche o di coabitazione con la vittima. In tal caso la presenza di una situazione che integra la seconda circostanza è in concreto strettamente funzionale all?uccisione dell?ascendente o del discendente: l?aggravante dell?art. 577 co. 1 n. 1 c.p. è dunque, nel linguaggio della dottrina e della stessa Relazione del Guardasigilli, ?circostanza eventualmente complessa? rispetto all?aggravante comune dell?art. 61 n. 11 c.p., ovvero, nel linguaggio della legge, è una circostanza che comprende in sé quest?ultima aggravante». Come può intuirsi, tali riferimenti sono tutt?altro che risolutivi, giacché la minorata difesa nel testo di legge in commento non è presente come circostanza aggravante, che andrebbe a duplicare il n. 5 dell?art. 61 c.p., bensì come elemento costitutivo del reato. In tal caso, il ne bis idem andrebbe evitato applicando le regole relative al reato complesso di cui all?art. 84.
[117] Si veda la nota n. 24.
[118] Del tutto condivisibili in proposito le osservazioni della dottrina citata. Si veda COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.5: «L?unico requisito di fattispecie di cui senza riserve riteniamo opportuna l?introduzione è il riferimento alla privazione della libertà personale del soggetto passivo. A questo proposito, sarebbe a nostro avviso di fondamentale importanza precisare, nel testo della norma incriminatrice, l?irrilevanza della previa emanazione di un provvedimento formale di arresto, di fermo, di custodia cautelare, ecc.: come si è evidenziato nel paragrafo introduttivo, infatti, gli abusi più ricorrenti avvengono proprio in occasione dei cd. ?piccoli fermi? effettuati dalle forze dell?ordine (nella maggior parte dei casi per sedare un soggetto in apparente stato di alterazione o per procedere alla sua identificazione), senza un preventivo controllo dell?autorità giudiziaria», nonché VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.3: «La prima ipotesi abbraccia i casi più frequenti di tortura dal punto di vista criminologico: dai tempi dell?inquisizione a Guantanamo (passando, ahimè, per Bolzaneto), la tortura si esercita soprattutto nei confronti di prigionieri, e dunque di persone private (non importa se legittimamente o illegittimamente) della propria libertà personale. Esiste, però, anche un?altra tipologia di situazioni, ben rappresentata dall?altra vicenda ?nostrana? della scuola Diaz di Genova, che è probabilmente opportuno che venga abbracciata dalla nuova norma sulla tortura: quella, cioè, in cui una vittima inerme sia sottoposta a una grave e gratuita violenza, mentre si trova (o si trova ancora) in stato di libertà, magari per essere poi arrestata in seguito a tale brutale esercizio di violenza. Si pensi a una carica della polizia contro dei pacifici manifestanti, durante la quale questi ultimi vengano ripetutamente colpiti con calci e mazzate al cranio, al torace, ai genitali, mentre stanno cercando di fuggire».
[119] Nel testo si allude rispettivamente ai casi di Andrea Soldi, morto a Torino il 5 agosto 2015; Federico Aldrovandi, morto a Ferrara il 25 settembre 2005; le persone che si trovavano all?interno della scuola Diaz al momento dell?incursione della polizia nella notte tra il 21 e il 22 luglio del 2001.
[120] VIGANÒ F., Parere, cit., § 9.1.
[121] Cosi COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.6: «È certamente da condividere l?impostazione adottata dalla maggior parte dei disegni di legge quanto alla necessità di richiedere, ai fini dell?integrazione della fattispecie di tortura, che la sofferenza fisica o morale cagionata al soggetto passivo sia particolarmente intensa», e, in termini analoghi, con riferimento alla fonte Onu, VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.2: «La proposta in esame è poi senz?altro condivisibile per ciò che attiene alla descrizione dell?evento costitutivo del reato. Il sintagma ?cagiona acute sofferenze fisiche o psichiche? costituisce, in effetti, una traduzione semanticamente fedele dell?espressione ?inflict severe pain or suffering, whether physical or mental? contenuto nella norma definitoria di cui all?art. 1 CAT, e descrive con la massima precisione possibile gli effetti sulla vittima delle condotte che occorre abbracciare con la nuova norma incriminatrice».
[122] VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.2: «Non occorrerà dunque la prova della causazione di alcuna ?malattia? nel senso richiesto dalle norme sulle lesioni personali; ma sarà per converso necessaria la dimostrazione, da parte della pubblica accusa, che la condotta dell?agente abbia arrecato alla vittima un forte dolore fisico, o una intensa sofferenza psichica (in termini di terrore, paura, panico, etc.); e ciò al fine di escludere senz?altro dall?area applicativa della norma, assistita da severi minimi edittali (soprattutto nell?ipotesi di commissione da parte di soggetto qualificato), fatti di più ridotta offensività, la cui rilevanza penale potrà comunque essere assicurata dalle comuni fattispecie di percosse, minaccia, violenza privata, etc.».
[123] «Da un lato, è importante colmare le zone d?ombra, che potrebbero finire per collocarsi tra il reato di tortura [?] e condotte diverse che, pur se meritevoli di sanzione, siano, però, prive dei requisiti necessari alla configurabilità della fattispecie in commento e non appaiano riconducibili ? allo stato ? a diverse fattispecie incriminatrici. Dall?altro, però, specie in considerazione di un livello di strutturale indeterminatezza del reato di tortura (che sarà, verosimilmente, possibile limitare con una più attenta stesura della disposizione, ma non eliminare del tutto), è necessario prevenire ogni possibile forzatura di carattere interpretativo, volta ad ampliare indebitamente l?ambito applicativo dell?articolo che si mira a introdurre, che finirebbe per ripercuotersi negativamente sulla serenità degli operatori e sull?efficienza dei servizi di polizia», Audizione presso la II Commissione Giustizia Camera dei Deputati dei Segretari Generale SIAP Giuseppe Tiani e Nazionale ANFP Lorena La Spina, del 18 giugno 2014.
[124] Ai paragrafi 96-104 della celebre sentenza citata sono descritte le cinque tecniche di interrogatorio cui fece ricorso la polizia britannica per ottenere dai soggetti arrestati informazioni relative all?organizzazione e ai piani d?azione dell?I.R.A., consistenti nel costringere le persone a stare in piedi contro un muro in una posizione faticante, nell?incappucciarle a lungo con un sacco nero, nel privarle per giorni di nutrimento solido e liquido. I soggetti che dovevano essere interrogati erano altresì tenuti in zone esposte a rumori molto forti ed era loro impedito di dormire prima degli interrogatori. La Corte ha tuttavia stabilito che il ricorso a tali tecniche doveva essere considerato come una pratica di trattamenti inumani contrari all?articolo 3 CEDU, ma non di tortura ai sensi di tale articolo.
[125] «Il ricorso ai concetti di trattamenti inumani o degradanti non avrebbe alcuna reale capacità selettiva: le relative nozioni sono infatti assai più ?sfumate? di quella di tortura, e non sembrano attenersi al canone di precisione che, sulla scorta del principio costituzionale sancito dall?art. 25 co. 2 Cost., deve necessariamente caratterizzare le norme penali. Non pare, dunque, che rinunciarvi avrebbe effetti negativi in termini di tipizzazione della fattispecie», COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.4.1.
[126] «Quanto anzitutto all?espressione ?con violenze o minacce gravi?, non appare condivisibile l?uso del plurale, che taglierebbe fuori l?ipotesi di un unico atto che abbia immediatamente sortito l?effetto desiderato ? inducendo, ad esempio, il soggetto passivo a rendere subito tutte le dichiarazioni desiderate», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.2.
[127] «Neppure appare condivisibile il requisito della gravità delle violenze e delle minacce, posto che a essere connotato in termini di gravità (o intensità) è già la sofferenza, fisica o psichica, cagionata dalla condotta. Anche piccole scosse elettriche, di per sé non particolarmente dolorose, somministrate reiteratamente all?arrestato possono produrre una intesa angoscia, in relazione alla prospettiva di imminenti e più grave violenze, contro le quali il soggetto è ben consapevole di non avere alcuna possibilità di difesa», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.2.
[128]AffaireGäfgen v. Germany, 1 giugno 2010.
[129] CARUSO G., in RONCO M., ARDIZZONE S., ROMANO B. (a cura di), op. cit., p. 2787.
[130] «Il bene della libertà morale della persona ? oggetto di tutela penalistica nelle previsioni incriminatrici degli artt. 610-613, nonché di protezione costituzionale, secondo la migliore dottrina, nell?art. 13 Cost. ? è considerato quale aspetto essenziale della libertà individuale, e va inteso, secondo la letteratura prevalente, sia come possibilità di determinarsi spontaneamente, secondo motivi propri, sia ? conseguentemente ? di agire secondo la libera valutazione di questi. [?] La dottrina ha precisato come sotto ?l?oggettività giuridica della libertà morale? il codice raggruppa una serie di reati che tutelano quel particolare aspetto della libertà individuale, costituito dalla cd. ?libertà psichica?, da intendersi in senso lato come ?libertà della propria sfera psichica? da interferenze esterne, nei suoi specifici aspetti», CARUSO G., op. cit., p. 2763. L?Autore cui si fa riferimento nel testo è Ferrando Mantovani, l?opera citata è Diritto penale. Parte speciale I. Reati contro la persona, Padova, 2005, p. 295, ove poco oltre si include la ?tranquillità psichica? tra le varie forme in cui può declinarsi la libertà morale.
[131] CARUSO G., op. cit., p. 2775.
[132] «Problemi interpretativi e ricostruttivi non esigui ha creato, sia in dottrina, sia in giurisprudenza, il concetto penalistico di violenza, a tutta prima semplice, e tuttavia di faticosa determinazione, suscettibile addirittura di essere funzionalizzato ideologicamente, come comprovato dalla riflessione a riguardo del settore critico dei conflitti sociali. [?] Anche il legislatore del 1930 rinuncia, come già il suo predecessore del 1889, a una definizione generale di violenza, e in assenza di indicazioni vincolanti la dottrina prosegue oltre nell?istituire un chiaro collegamento di necessaria implicazione tra ?violenza? e ?contrarietà al volere? del soggetto passivo», CARUSO G., op. cit., pp. 2766-2767.
[133] Cfr. COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 6, che mostra di tenere in considerazione l?opportunità di prevedere la minaccia tra le condotte perseguibili, ma, nella bozza di articolato proposta, evita il ricorso al termine minaccia, servendosi della perifrasi equivalente [chiunque] prospetta l?inflizione di tali sofferenze. Di avviso contrario, invece, VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.2., che osserva: «la soluzione più agevole mi pare sia quella di rinunciare del tutto alla descrizione della condotta, e costruire la fattispecie come reato di evento a forma libera, imperniato semplicemente ? sul piano oggettivo ? sulla causazione di acuta sofferenza fisica o psichica, arricchendo poi tale descrizione di requisiti di carattere soggettivo che aiuteranno il giudice a selezionare le sole condotte realmente meritevoli di essere considerate quali torture».
[134] «Nella maggior parte dei casi ? c.d. reati a dolo generico ? le finalità perseguite dall?agente con la commissione del fatto sono irrilevanti per l?esistenza del dolo», MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 280. Cfr. FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., p. 332: «Un?altra distinzione diffusa, e rilevante nella prassi, è quella tra dolo generico e dolo specifico. Il primo corrisponde alla nozione tipica di dolo, nel senso che esso consiste nella coscienza e volontà di realizzare gli elementi costitutivi di un reato: caratteristica del dolo generico è la congruenza tra volontà e realizzazione, cioè è necessario che il contenuto del volere trovi attuazione nella realtà (almeno a livello di tentativo)».
[135] «Il dolo specifico consiste in uno scopo o in una finalità particolare ulteriore che l?agente deve prendere di mira, ma che non è necessario si realizzi effettivamente perché il reato si configuri. [?] La previsione legislativa di un dolo specifico può assolvere diverse funzioni. Una prima e più generica funzione consiste nel restringere l?ambito della punibilità, perché questa senza il perseguimento della particolare finalità indicata dalla legge viene meno: ma questo effetto restrittivo opera realmente se il dolo specifico si aggiunge a un fatto base già illecito, che potrebbe essere dal legislatore incriminato come tale», FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., p. 332-333.
[136] «La ricca casistica giurisprudenziale nazionale e sovranazionale, tuttavia, fornisce molti spunti per ritenere che la previsione del dolo specifico verrebbe ad espungere dall?ambito di applicazione della norma le ipotesi ? tutt?altro che rare ? di inflizione intenzionale di sofferenze fisiche o morali senza alcun apparente scopo, per vendetta, per spirito di rivalsa o per puro sadismo», COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.7.2.
[137] «L?agente di custodia o il direttore del carcere che collocano un detenuto in una cella sovraffollata, ma anche il poliziotto che eccede nell?uso della forza fisica per effettuare un arresto sopravvalutando la capacità di resistenza dell?arrestando, non agiscono con la specifica intenzione di cagionare sofferenza, e non dovranno pertanto essere chiamati a rispondere di questo reato, nemmeno nell?ipotesi in cui risulti che la vittima abbia effettivamente provato una intensa sofferenza psichica o un forte dolore», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.2.4.
[138] «Il dolo intenzionale si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto: ad es., spara e uccide, avendo di mira la morte di quell?uomo. Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo dell?agente, potendo essere anche uno scopo intermedio», MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 279.
[139] «È pacifico, infatti, che la tortura consista nell?inflizione deliberata di sofferenze fisiche e morali: l?agente può rappresentarsi tale evento come certo, probabile al limite della certezza o soltanto possibile, ma in ciascuna di queste tre evenienze agisce proprio allo scopo di realizzarlo», COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.7.1.
[140] MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 359.
[141] Il riferimento è alla sentenza Cestaro c. Italie, § 204 e ss, in particolare § 210.
[142] Cfr. le condivisibili considerazioni sul punto di COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.8: «Il trattamento sanzionatorio è dunque uno degli aspetti sui quali il legislatore è chiamato a intervenire per adeguare il nostro ordinamento agli specifici obblighi che promanano dall?art. 2 della Convenzione ONU del 1984 e che, in ambito regionale, discendono dalla sempre più copiosa giurisprudenza della Corte EDU in tema di obblighi procedurali: una pena minima che consenta l?applicazione sistematica di istituti quali la sospensione condizionale o l?affidamento in prova al servizio sociale, ad esempio, limiterebbe sensibilmente l?efficacia general preventiva e special preventiva dell?introducenda norma, vanificando in gran parte lo scopo dell?intervento legislativo; e, parimenti, non darebbe l?idea di ?voler fare sul serio? con l?utilizzo degli strumenti penalistici un legislatore che prevedesse sanzioni tali da non consentire l?applicazione delle misure precautelari e della custodia cautelare in carcere».
[143] COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.8.
[144] Cfr. MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., pp. 313 e ss., ove si evidenzia il contrasto tra le ipotesi di responsabilità oggettiva e il principio di colpevolezza, auspicando un intervento del legislatore che adegui le numerose disposizioni codicistiche al dettato dell?articolo 27 co. 1 Cost., a norma del quale la responsabilità penale è personale. Il problema sorge ogni qual volta la legge addossa al soggetto agente la responsabilità per un evento diverso da quello verso il quale si è orientata la condotta criminosa: «Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè ipotesi nelle quali un elemento del fatto di reato o l?intero fatto di reato viene addossato all?agente senza che sia necessario accertare la presenza del dolo o, almeno, della colpa: la responsabilità si fonda solo sull?oggettiva esistenza di questo o quell?elemento, ovvero sulla sua mera oggettiva causazione. Si tratta però di una disciplina in contrasto con la Costituzione. Come si è anticipato, il principio di colpevolezza ha il rango di principio costituzionale». Poco oltre si cita la celebre sentenza della Corte costituzionale n. 1085 del 1988, nella quale si chiarisce che affinché il principio di cui all?art. 27 co. 1 sia rispettato, è necessario che si possa muovere al soggetto agente almeno un rimprovero per colpa. Citando la sentenza: «è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all?agente». La sentenza delle Sezioni Unite 22676 del 2009, citata nel testo di Colella, ha applicato le indicazioni della Corte costituzionale in merito al principio di colpevolezza nell?interpretazione dell?art. 586, considerato a lungo da dottrina e giurisprudenza una ipotesi di responsabilità oggettiva.
[145] «La disposizione di cui all?art. 586 costituisce una ipotesi speciale di aberractio delicti (art. 83), la cui specialità deriva dalla natura dei beni, la vita e l?incolumità personale, su cui incide il fatto previsto come delitto doloso. Alla specialità dell?ipotesi corrisponde, sul piano della disciplina, la previsione di un?aggravante, che va applicata sulla pena inflitta per i delitti di omicidio o di lesioni colpose. La norma svolge una evidente funzione di chiusura del sistema di tutela della vita e dell?incolumità individuale, secondo criteri ispirati a coerenza concettuale e completezza di disciplina», RONCO M., in RONCO M., ARDIZZONE S., ROMANO B. (a cura di), op. cit., p. 2571. L?articolo 83, rubricato evento diverso da quello voluto dall?agente, dispone che «se si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell?evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Se il colpevole ha cagionato altresì l?evento voluto si applicano le regole sul concorso di reati».
[146] «A quale titolo l?agente risponderà del reato diverso cagionato per errore? È evidente che il dolo esula perché manca nel soggetto la volontà dell?evento diverso. L?art. 83, comma 1°, afferma che l?evento cagionato in luogo di quello voluto sta a carico dell?agente a titolo di colpa (sempreché, beninteso, il fatto sia preveduto dalla legge come delitto colposo): v?è da chiedersi, però, se la formula legislativa ?a titolo di colpa? esprima davvero l?intento di subordinare la punibilità all?accertata violazione di norme di condotta a contenuto preventivo (nel qual caso la colpa si atteggerebbe ad effettiva componente strutturale del fatto), ovvero si limiti a stabilire che l?evento non voluto viene punito come se fosse colposo (nel qual caso il fondamento della responsabilità sarebbe costituito dalla responsabilità obiettiva, mentre la colpa atterrebbe al piano del trattamento punitivo nel senso, precisamente, che si applicano le conseguenze sanzionatorie prevedute per i delitti colposi)», FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., p. 356.
[147] MARINUCCI G., DOCLINI E., op. cit., p. 322.
[148] Cfr., ex multis, RONCO M., in RONCO M., ARDIZZONE S., ROMANO B. (a cura di), op. cit., p. 2572: «La ratio di questa norma, speciale rispetto all?art. 83, sta, secondo le parole del legislatore, nella ?opportunità di una più vigorosa tutela in tema di delitti di sangue? (Relazione, 384), ove il maggior rigore si esprime nel semplice (e razionalissimo) aggravamento della pena prevista per le lesioni o l?omicidio colposo. Naturalmente, alla più intensa esigenza prevenzionistica corrisponde una maggior gravità, rispetto all?ordinaria responsabilità colposa, dell?offesa recata alla vita o all?incolumità individuale tramite un fatto costituente delitto doloso».
[149] «La diversità tra la fattispecie dell?art. 586, da un canto, e le ipotesi, dall?altro, in cui la norma di parte speciale prevede già un aggravamento di pena per le lesioni o la morte (es. artt. 588, 591, 593) sta nella circostanza che, mentre in queste ultime lo stesso fatto tipico ha in sé ?la capacità di travalicare i limiti della volontà dell?agente?, sfociando nell?evento ulteriore, nel caso dell?art. 586 sono le modalità anomale della condotta, ovvero le circostanze particolari del caso concreto a innescare la situazione di pericolo per il bene della vita o dell?incolumità individuale», RONCO M., op. cit., p. 2572. Il testo citato tra virgole è tratto da STILE A. M., Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, in ED, XXVII, Milano, 1977, p. 146.
[150] RONCO M., op. cit., p. 2572.
[151] «Da ultimo, l?orientamento che ravvisa nella norma in esame una ipotesi di responsabilità per colpa in concreto è stato confermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, nel caso di morte del tossicodipendente in conseguenza dell?assunzione di sostanza stupefacente, hanno affermato che, per ritenere integrato in capo allo spacciatore il delitto di cui all?art. 586, è necessario accertare non solo la sussistenza del nesso di causalità tra la cessione e la morte, non interrotta da cause eccezionali sopravvenute, ma anche la rimproverabilità in concreto della morte al soggetto agente. Occorre cioè accertare la presenza dell?elemento soggettivo della colpa in concreto, ancorata alla violazione di una regola precauzionale, diversa dalla norma penale che incrimina il reato base, e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità in concreto del rischio per il bene della vita del soggetto che assume la sostanza, valutate dal punto di vista di un razionale agente modello che si trovi nella concreta situazione dell?agente reale ed alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall?agente reale (C., S.U., 22.1.-29.5.2009, n. 22676)», RONCO M., op. cit., p. 2575.
[152] Cass. penale, V Sez., n. 5139 del 5/04/1995, ove la ricostruzione di fatti è la seguente: «Durante l?interrogatorio (già iniziato alle ore 16.30 del giorno 1.8. e ripreso alle ore 2.15 della notte sul 2.8.85), condotto dal Cap. S. nella stanza del dir. Sez. Squadra mobile di Palermo dott. R. alla presenza di funzionari ed agenti della Polizia e dei Carabinieri e protrattosi regolarmente sino alle ore 4.00, si era creata un?atmosfera densa di tensione a causa della stressante attesa che il M. cedesse alle incalzanti contestazioni rivelando elementi utili alle indagini. Lo scatto d?ira del dirigente la Squadra Mobile dott. F. P. (schiaffeggiava l?indagato intimandogli di dire la verità) scatenava una furente reazione tra i presenti; il M. veniva trascinato in altra stanza, malmenato, steso su due tavolini accostati e sottoposto prima ad una serie di atti violenti e poi al ?trattamento con acqua e sale? (immissione forzata nella bocca mediante tubo ed imbuto)».
[153] Cass. penale, V Sez., n. 5139 del 5/04/1995. Nei medesimi termini interpretativi, cfr. RONCO M., op. cit., p. 2571: « Se la morte, non voluta dall?agente, è conseguenza di atti che integrano i delitti di percosse o lesioni, il soggetto risponde di omicidio preterintenzionale. Se la morte o le lesioni, parimenti non volute dall?agente, sono conseguenza di altri delitti contro l?incolumità individuale (artt. 588, 591, 593), ovvero di delitti che, pur non inseriti nel titolo XII, sono caratterizzati da condotte che presentano, secondo l?id quod plerumque accidit, un rischio per la vita o l?incolumità (es.: artt. 438, 439, 571, 572), il soggetto risponde del delitto doloso realizzato, con un aggravamento di pena in relazione all?evento non voluto. Se, infine, la morte o le lesioni, parimenti non volute dall?agente, sono conseguenza di un delitto doloso, anche solo tentato, cui non è intrinsecamente insito tale rischio, il soggetto risponde, ex art. 586, in regime di concorso formale, del delitto doloso nonché delle lesioni e dell?omicidio colposo, a seconda dell?evento realizzato, ma la pena prevista per l?omicidio colposo o le lesioni colpose è aggravata».
[154] COLELLA A., La repressione penale della tortura, cit., § 5.8.
[155] Per un esempio dell?orientamento giurisprudenziale in parola, si veda la sentenza Cass. penale, VI Sez., n. 44492 del 15/10/2009, relativa a un caso di maltrattamento seguito da suicidio, in cui è stata esclusa l?applicabilità dell?aggravante contemplata dal co. 2 dell?art. 572 (evento morte a seguito di reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi), perché « pur in ritenuta ipotesi di collegamento eziologico causale tra il suicidio ed i maltrattamenti, occorre, in ogni caso, comprovatamente e inequivocamente cogliere l?aspetto relativo all?addebitabilità soggettiva dell?evento, nel senso che, come ribadito da questa Corte di legittimità, l?evento ulteriore accollato all?agente (suicidio della vittima quale aggravante di cui al co. 2° u.p., art. 572 cp.) deve necessariamente ancorarsi ad un coefficiente di prevedibilità concreta del rischio derivante dalla consumazione del reato base, verifica attribuita ad un giudizio prognostico che, pur se postumo, deve, comunque, ancorarsi ad una prospettiva ex ante. [?] Un differente approccio che prescindesse dalla prevedibilità dell?evento non voluto e che, quindi, accettasse l?ipotesi di una forma di ?responsabilità oggettiva?, finirebbe per mettersi in aperto contrasto con il regime di imputazione soggettiva delle circostanze aggravanti previsto dall?art. 59 cp. co. 2°, come modificato dalla L. 7-02-1990 n. 3 art. II.».
[156] FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., p. 604, ove si fa riferimento al progetto di riforma della parte generale del codice penale, redatto dalla ?Commissione Grosso?, in cui si prevede «l?abrogazione della figura generale della preterintenzione e (anche mediante una clausola generale abrogativa di carattere generale) delle singole figure di delitti preterintenzionali e di delitti aggravati dall?evento, nelle quali l?imputazione dell?evento aggravante non sia conseguenza prevedibile (colposa) della commissione del reato-base doloso, ma sia fondata sul mero criterio del versari in re illicita. Realizzata questa operazione, si tratta di disciplinare in sede di parte speciale ipotesi di eventi di morte, di lesione o di disastro cagionati involontariamente mediante condotte dolosamente aggressive o pericolose per l?incolumità delle persone o di beni collettivi, previsti espressamente sotto il profilo della responsabilità per colpa, e muniti di un trattamento sanzionatorio adeguato alla peculiare forma di colpevolezza: più grave rispetto alle altre ipotesi di colpa, ma in misura comunque agganciata al carattere colposo dell?evento realizzato», ivi, p. 604, nota n. 27, testo citato da AA. VV., Per un nuovo codice penale, Padova, 2000, p. 17.
[157] Cfr. MARINUCCI G., DOLCINI E., op. cit., p. 11, ove si mettono in rapporto il principio di colpevolezza e il ruolo di prevenzione generale insito nell?inflizione della pena: «L?inflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze della prevenzione generale dei reati: far seguire alla previsione legale della pena la sua applicazione in concreto con la pronuncia dell?azione di condanna significa confermare la serietà della minaccia contenuta nella norma incriminatrice, mostrando ai potenziali trasgressori della norma che non potranno violarla impunemente». Il principio di personalità della responsabilità penale di cui all?art. 27 co. 1 si configura quale garanzia atta a scongiurare che al condannato vengano comminate pene esemplari, «perché una parte della pena applicata al singolo si fonderebbe non su ciò che lui ha fatto, ma su ciò che potranno fare in futuro altre persone». Per una trattazione più articolata delle problematiche connesse alla funzione general preventiva della pena, con riguardo anche agli aspetti teorico-filosofici, cfr. FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., pp. 660 e ss.
[158] FIANDACA G., MUSCO E., op. cit., p. 663.
[159] «La proposta di legge in esame contempla poi un art. 613-ter c.p., che commina la pena della reclusione da sei mesi a tre anni al pubblico ufficiale o l?incaricato di un pubblico servizio il quale, nell?esercizio delle funzioni o del servizio, istiga altro pubblico ufficiale o altro incaricato di pubblico servizio a commettere il delitto di tortura. La norma è peraltro destinata ad applicarsi soltanto nelle ipotesi in cui l?istigazione non sia accolta, ovvero sia accolta ma il delitto non sia commesso, in chiave derogatoria rispetto al principio generale di cui all?art. 115 c.p. Laddove invece il soggetto istigato compia il fatto, entrambi risponderanno evidentemente a titolo di concorrenti nel reato ex art. 110 c.p.», VIGANÒ F., Parere, cit., § 3.1.
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- Corte Europea dei Diritti dell?Uomo
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