In tema di guida in stato di ebbrezza, l’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore, ai sensi dell’art. 114 disp. att. c.p.p., deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentate dell’alcolemia, con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l’interessato opponga un rifiuto all’accertamento.
Gli avvisi di cui si tratta non devono essere dati al conducente all’atto del compimento di accertamenti preliminari e meramente esplorativi, quali il blow test hanno chiarito che "prima" di procedere all’accertamento mediante etilometro, al conducente deve essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. E tale avvertimento deve essere dato solo quando l’organo di polizia, sulla base delle specifiche circostanze del fatto, ritenga di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza.
Avvisi omessi determinano una nullità a regime intermedio che deve essere tempestivamente dedotta fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado: ma la richiesta di applicazione concordata della pena (atteggiamento) presuppone la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato.
lLa richiesta di applicazione concordata della pena, presupponendo la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato, comporta che il giudice investito della stessa non possa rilevare, ai sensi dell’art. 129 c.p.p. in caso di contestazione del reato di cui all’art. 186 C.d.S., sia in caso di effettuazione dell’esame che di rifiuto dello stesso, la mancanza dell’avviso all’imputato ex art. 114 disp. att. c.p.p. della facoltà di farsi assistere da un difensore prima dell’alcooltest, trattandosi di nullità relativa sanata con la richiesta di patteggiamento.
Corte di Cassazione
sez. IV Penale, sentenza 14 febbraio – 7 marzo 2019, n. 10081
Presidente Fumu - Relatore Pezzella
Ritenuto in fatto
1. Il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Milano ricorre avverso la sentenza emessa il 26.9.2018 dal GIP del Tribunale di Milano, con la quale, a seguito di richiesta di applicazione di pena da parte dell’imputato V.D.S. per il reato di cui all’art. 186 C.d.S., comma 7, il V. veniva prosciolto perché il fatto non sussiste.
L’Ufficio ricorrente denuncia violazione di legge non ricorrendo in relazione al reato di rifiuto di sottoporsi agli accertamenti l’obbligo di dare avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore e comunque nel caso specifico essendo stato il rifiuto espresso in maniera tanto repentina e risoluta che gli operanti non hanno avuto il tempo di operare alcun avvertimento.
Chiede, pertanto, annullarsi la sentenza impugnata.
2. Il P.G. presso questa Corte Suprema in data 28/12/2018 ha rassegnato le proprie conclusioni scritte ex art. 611 c.p.p. chiedendo il rigetto del ricorso.
3. In data 22/1/2019 sono state depositate note difensive a firma del difensore di V.D.S. , con le quali, ricordato il dictum delle SSUU n. 5396/2015 e quindi ribadita la necessità dell’avviso di farsi assistere da un difensore anche nel caso di rifiuto ex art. 186 C.d.S., comma 7 si chiede rigettarsi il ricorso del PG di Milano.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è fondato, per i motivi che si andranno ad evidenziare e, pertanto, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio, dovendosi disporre la trasmissione degli atti al Tribunale di Milano per un nuovo giudizio.
2. Ed invero, ancora in tempi recenti, si è sostenuto che nel caso di rifiuto di sottoporsi a tale accertamento, non fosse necessario l’avvertimento (cfr. Sez. 4, n. 34470 del 13/5/2016, Portale, Rv. 267877; Sez. 4, n.,43845 del 26/09/2014, Lambiase, Rv. 260603.
Tuttavia, il tema è stato oggetto di rivisitazione, all’esito della quale si è ritenuto maggiormente aderente al sistema di garanzie previsto dall’art. 114 disp. att. c.p.p., la necessità che si dia avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore, anche quando si sia attivata la procedura dell’accertamento mediante etilometro e l’interessato opponga rifiuto.
Il GIP milanese, perciò, aderisce condivisibilmente all’orientamento ormai prevalente nella giurisprudenza di questa Suprema Corte per cui, in tema di guida in stato di ebbrezza, l’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore, ai sensi dell’art. 114 disp. att. c.p.p., deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentate dell’alcolemia, con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l’interessato opponga un rifiuto all’accertamento (Sez. 4, n. 34383 del 06/06/2017, Emanuele, Rv. 270526; conf, Sez. 4 n. 49236 del, 3/11/2016, Morello, non mass.).
3. Tale interpretazione, trova conforto nella motivazione della pronuncia a Sezioni Unite n. 5396 del 29/01/2015, Bianchi. Rv. 263024.
Le Sezioni Unite Bianchi, dopo aver rilevato - e va qui ribadito- che gli avvisi di cui si tratta non devono essere dati al conducente all’atto del compimento di accertamenti preliminari e meramente esplorativi, quali il blow test hanno chiarito che "prima" di procedere all’accertamento mediante etilometro, al conducente deve essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. E tale avvertimento deve essere dato solo quando l’organo di polizia, sulla base delle specifiche circostanze del fatto, ritenga di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza.
Sul punto va sgombrato il campo da ogni equivoco.
Presupposto del reato che ci occupa è la richiesta legittima da parte delle forze dell’ordine, richiesta che è tale quando vi sia il concreto sospetto che l’imputato guidasse in stato di ebbrezza, per verificare la fondatezza del quale possono anche essere compiuti accertamenti preliminari e meramente esplorativi, quali il blow test.
Prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia - come chiarito anche dalla Circolare del Ministro dell’Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/42 - hanno dunque una mera facoltà di sottoporre il conducente "ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili". Questi accertamenti, di natura discrezionale -evidentemente inutili se vi è un quadro sintomatico, come l’alitosi da alcool, il camminare malfermo o l’eloquio sconnesso, che fa chiaramente propendere per l’ebbrezza - e affatto preliminari all’acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186 C.d.S., comma 2, non rientrano, evidentemente, in quelli presi in considerazione dall’art. 354 c.p.p.; sicché per essi non è luogo a procedere all’avvertimento ex art. 114 disp. att. c.p.p..
In questo senso le richiamate SSUU Bianchi hanno condiviso la linea giurisprudenziale secondo cui l’avvertimento ex art. 114 cit. va dato solo quando l’organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente "esplorativa" (come avevano già affermato Sez. 4, n. 10850 del 12/02/2008, Rizzi, Rv. 239404; nella stessa linea, Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 250310). I poteri e le garanzie previste dalla legge per simili accertamenti, come sopra delineati, appaiono del resto coerenti con il disposto dell’art. 220 disp. coord. c.p.p., secondo cui, quando "nel corso di attività ispettive o di vigilanza (...) emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova (...) sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice".
Realizzatosi in fatto tale presupposto si avvia la procedura di controllo e all’atto di tale avvio, prima ancora di verificare se l’interessato voglia sottoporsi o meno al test, gli vanno dati gli avvisi ex art. 114 c.p.p., all’esito dei quali può aversi il comportamento disobbediente che costituisce il reato di cui all’art. 186 C.d.S., comma 7.
Deve considerarsi, pertanto, diritto vivente, che il sistema delle garanzie, delineato dal combinato disposto dell’art. 114 disp. att. c.p.p. e art. 354 c.p.p., scatti nel momento in cui la polizia giudiziaria procede agli accertamenti, per via strumentale - che hanno natura indifferibile ed urgente - del tasso alcolemico del conducente di un veicolo. Accertamenti, come previsto dall’art. 186 C.d.S., commi 3 e 4, che vanno effettuati dagli organi della polizia stradale (individuati dall’art. 12, commi 1 e 2, del medesimo codice) sull’analisi dell’aria espirata con l’impiego di un apposito apparecchio (etilometro) secondo le metodologie previste dall’art. 379 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada (D.P.R. n. 16 dicembre 1992, n. 495).
4. Le stesse Sezioni Unite Bianchi, di cui sopra, hanno ribadito anche che la nullità conseguente al mancato avvertimento alla persona da sottoporre al controllo alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., è annoverabile fra le nullità a regime intermedio e deve essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell’art. 180 e art. 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado.
Tuttavia, costituisce ius receptum di questa Corte di legittimità che la richiesta di applicazione concordata della pena presuppone la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato (cfr, ex multis, Sez. 5, n. 21287 del 25/03/2010; Legari, Rv. 247539; conf. Sez. 2, n. 5240 del 14/1/20019, non mass.; Sez. 2 n. 6383 del 29/1/2008, De Blasio, Rv. 239449).
Questa Corte ha anche precisato che, in tema di patteggiamento, addirittura l’omessa notifica all’imputato del decreto di fissazione dell’udienza camerale per la definizione del procedimento con il rito alternativo non determina alcuna nullità della sentenza ove il difensore munito di procura speciale sia regolarmente comparso e si sia avvalso del potere rappresentativo attribuitogli (Sez. 4, n. 38111 del 4/2/2014, Ajazi, Rv. 260119
Pertanto, il GIP milanese è incorso in una violazione di legge non palesandosi l’evidenza dell’insussistenza del reato in ragione di una nullità che non poteva essere valutata perché sanata con la richiesta di patteggiamento.
Va dunque affermato il principio di diritto che la richiesta di applicazione concordata della pena, presupponendo la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato, comporta che il giudice investito della stessa non possa rilevare, ai sensi dell’art. 129 c.p.p. in caso di contestazione del reato di cui all’art. 186 C.d.S., sia in caso di effettuazione dell’esame che di rifiuto dello stesso, la mancanza dell’avviso all’imputato ex art. 114 disp. att. c.p.p. della facoltà di farsi assistere da un difensore prima dell’alcooltest, trattandosi di nullità relativa sanata con la richiesta di patteggiamento.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano per l’ulteriore corso.